Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 апреля 2004 г. N Ф08-884/04-513А "Реализация товаров комиссионером относится к услугам розничной торговли, оказываемым физическим лицам - комитентам" (извлечение)

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 октября 2003 г. N Ф08-3793/03-1449А

Общество с ограниченной ответственностью "Планета-Бизнес" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Ессентуки (далее - налоговая инспекция) о признании уведомления налоговой инспекции от 23.04.03 о невозможности применения упрощенной системы налогообложения незаконным и не подлежащим применению.

Решением от 02.07.03 в удовлетворении заявленного требования отказано.

В апелляционном порядке решение суда не проверялось.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.10.03 решение от 02.07.03 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда. Суд кассационной инстанции указал на необходимость исследования вопроса о том, было ли общество переведено на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный, применяло ли в 2002 году упрощенную или общую систему налогообложения.

При новом рассмотрении дела, решением от 04.12.03 в удовлетворении заявленного требования отказано. Судебный акт мотивирован тем, что поскольку общество осуществляло торговлю за наличный расчет, то оно подпадает по понятие розничной торговли (статья 246.27 Налогового кодекса Российской Федерации), и, в силу подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит обложению единым налогом на вмененный доход. В соответствии с подпунктом 12 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации общество не имеет права на применение упрощенной системы налогообложения, поскольку подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо слов "статья 246.27 Налогового кодекса Российской Федерации" следует читать: "статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации"

В апелляционном порядке решение суда не проверялось.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 14 часов 00 минут 15.04.04.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось общество с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 04.12.03 и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

По мнению подателя жалобы, общество, оказывая услуги по договору комиссии, не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход. Кроме того, податель жалобы ссылается на рассмотрение дела в отсутствие третьего лица - Управления Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Ставропольскому краю.

В отзыве на кассационную жалобу налоговая инспекция просит оставить в силе судебный акт, считая, что деятельность по комиссионной торговле согласно Налоговому кодексу Российской Федерации является облагаемой единым налогом на вмененный доход. Общество не может пользоваться гарантиями Федерального закона N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" поскольку зарегистрировано впервые в 18.05.94.

В судебном заседании стороны поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

Изучив доводы кассационной жалобы и отзыва на кассационную жалобу, а так же дополнений к ним, материалы дела, выслушав представителей сторон, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что принятый по делу судебные акт не подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, общество обратилось налоговую инспекцию с заявлением от 20.11.02 о применении упрощенной системы налогообложения в 2003 году. Налоговым органом 30.12.02 директору общества вручено уведомление от 20.12.02 N 122 о возможности применения обществом с 01.01.03 упрощенной системы налогообложения. Затем 23.04.03 налоговой инспекцией принято уведомление N 7 о невозможности применения этой системы налогообложения обществом и признании недействительным уведомления от 20.12.02 N 122 по той причине, что общество согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации является плательщиком единого налога на вмененный доход.

Не согласившись с уведомлением налогового органа от 23.04.03 N 7, общество обратилось в суд с данным заявлением.

Судом установлено, что общество занималось оказанием услуг комиссионной торговли населению, предоставлением услуг по комиссионной продаже товаров покупателям за наличный расчет. Данную деятельность суд оценил как розничную торговлю в смысле, предусмотренном в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, неправильно применив указанную норму права и не применив норму права, подлежащую применению.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации понятие "розничная торговля" определено как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского законодательства, используемые в данном Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этой отрасли законодательства, если иное не предусмотрено настоящим кодексом.

Понятия комиссионной торговли в Налоговом кодексе Российской Федерации не содержится.

Согласно статье 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Из определения договора комиссии следует, что он относится к числу договоров, направленных на предоставление юридических услуг. В рассматриваемом деле - услуг по продаже товаров. При этом услуга оказывается не покупателю, а комитенту. То, что эта услуга выражена в реализации товара не позволяет данные отношения квалифицировать как розничную торговлю ни согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации, ни согласно Налоговому кодексу Российской Федерации.

При оказании комиссионных услуг комиссионер получает доход не вследствие продажи принадлежащего ему товара, а за счет комиссионного вознаграждения, получаемого от комитента.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации единым налогом на вмененный доход облагается вмененный доход, полученный от определенных видов деятельности. Вмененный доход представляет собой потенциально возможный доход плательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке (статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

Положения Главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации взятые в системной связи и при надлежащем применении предполагают учет фактической способности налогоплательщика к уплате единого налога.

Из буквального толкования смысла понятия "розничной торговли", данного в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, следует, что оно не включает в себя деятельности по оказанию комиссионером услуг комитенту в виде реализации товара.

Вместе с тем, пункт 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве вида деятельности, облагаемого единым налогом на вмененный доход, оказание бытовых услуг населению.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации дано понятие бытовых услуг как платных услуг, оказываемых физическим лицам (за исключением услуг ломбардов), классифицируемым в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Законом Ставропольского края от 27.11.02 N 51-кз "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Ставропольского края" как в первоначальной, так и в новой редакции от 21.04.03, все бытовые услуги были предусмотрены в качестве облагаемых единым налогом на вмененный доход.

Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93, утвержденным постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.93 N 163, реализация товаров относится к услугам розничной торговли, оказываемым населению.

Следовательно, вывод налогового органа о том, что общество не имело право перейти на упрощенную систему налогообложения с 01.01.03 по деятельности от оказания услуг населению на основании договоров комиссии, обоснован.

Судом установлено, что общество в 2002 году применяло общую систему налогообложения. Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется по решению субъекта Российской Федерации (пункт 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, статья 3 Закона Российской Федерации от 31.07.98 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности"). Упрощенная система налогообложения применяется по волеизъявлению налогоплательщика. Потому обоснован вывод суда о том, что если налогоплательщик осуществляет вид деятельности облагаемый единым налогом на вмененный доход, он не вправе по данному виду деятельности переходить на упрощенную систему налогообложения.

Общество не претендует на пользование гарантиями, закрепленными частью 2 пункта 1 статьи 9 Федерального закона N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", поскольку зарегистрировано впервые в 18.05.94.

Довод подателя жалобы о рассмотрении дела судом в отсутствие третьего лица, судом кассационной инстанции не принимается на основании следующего. В материалах дела имеется уведомление N 60794 о вручении Управлению Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Ставропольскому краю 24.11.03 заказного письма, что следует рассматривать как надлежащее уведомление о времени и месте судебного заседания в суде первой инстанции. Согласно статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Поскольку неправильное применение судом первой инстанции норм материального права не повлекло принятие неправильного решения, последнее отмене или изменению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 04.12.03 Арбитражного суда Ставропольского края по делу N А63-2422/2003-С4 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.