Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 декабря 2008 г. N Ф08-7744/2008 "Вывод суда апелляционной инстанции об установлении факта правонарушения по результатам оперативно-розыскных мероприятий (контрольной закупки) не соответствует материалам и фактическим обстоятельствам дела" (извлечение)

ООО "Радуга" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску (далее - налоговая инспекция) от 05.05.2008 N 136 о привлечении общества к ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде взыскания 30 тыс. рублей штрафа.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.06.2008 в удовлетворении требований общества отказано. Суд сделал вывод о наличии в действиях заявителя состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2008 решение суда от 26.06.2008 отменено, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено. Суд указал, что факт правонарушения установлен по результатам оперативно-розыскных мероприятий (контрольной закупки), права на проведение которых у налоговых органов не имеется.

Налоговая инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление апелляционной инстанции от 05.11.2008 и оставить в силе решение суда от 26.06.2008. Заявитель отмечает, что сотрудник инспекции Нерсесян А.В. приобрел товар за собственные денежные средства в личное пользование, что согласуется с содержанием статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием денежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ).

В отзыве на кассационную жалобу общество просит отказать в удовлетворении жалобы.

В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационную жалобу необходимо удовлетворить по следующим основаниям.

Налоговая инспекция 25.04.2008 провела проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением в магазине "Джамбо", принадлежащем обществу и расположенном по адресу: г. Новороссийск, ул. Героев-Десантников, мини-рынок. В ходе проверки установлен факт неприменения контрольно-кассовой машины продавцом Беденко Н.В. при реализации 2 ампул капель для собак "Барс" общей стоимостью 40 рублей. По результатам проверки составлены акт проверки выполнения Закона N 54-ФЗ от 25.04.2008 N 594, акт о проверке наличных денежных средств кассы от 25.04.2008 N 20 и протокол об административном правонарушении от 28.04.2008 N 001409.

По итогам проверки принято постановление от 05.05.2008 N 136 о привлечении общества к административной ответственности в виде 30 тыс. рублей штрафа на основании статьи 14.5 Кодекса.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления налоговой инспекции.

В силу статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абзацем 4 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Неисполнение данной обязанности является основанием для привлечения организаций (индивидуальных предпринимателей) к административной ответственности в соответствии со статьей 14.5 Кодекса.

Факт неприменения контрольно-кассовой машины продавцом Беденко Н.В. при осуществлении наличных денежных расчетов за приобретенную продукцию подтверждается актом проверки выполнения Закона N 54-ФЗ от 25.04.2008 N 594, актом о проверке наличных денежных средств кассы от 25.04.2008 N 20, протоколом об административном правонарушении от 28.04.2008 N 001409 и объяснениями Беденко Н.В. Вина общества заключается в том, что им не была надлежащим образом организована работа, которая обеспечивала бы соблюдение работником требований Закона N 54-ФЗ, а именно, общество не приняло меры по недопустимости отпуска товара без применения контрольно-кассовой машины.

При рассмотрении дела суд первой инстанции сделал вывод о наличии в действиях общества состава правонарушения и отказал в удовлетворении требований общества.

Суд апелляционной инстанции (постановлением от 05.11.2008) отменил решение суда от 26.06.2008 и признал незаконным оспариваемое постановление, сославшись на то, что представленные налоговой инспекцией доказательства не могут считаться допустимыми и подтверждать правомерность привлечения общества к административной ответственности (часть 3 статьи 26.2 Кодекса). При этом суд не указал, какие именно доказательства и материалы дела положены в основу вывода о том, что при проведении проверки сотрудники налоговой инспекции осуществили проверочную закупку.

Право налоговых органов проводить проверки организаций и индивидуальных предпринимателей на предмет применения ими контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов закреплено в статье 7 Закона N 54-ФЗ. При этом названным Законом не предусмотрено, что такие проверки должны совершаться только на основании проверочной закупки, проведение которой возможно исключительно в рамках Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В данном случае в материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Закона N 54-ФЗ налоговой инспекцией проводилась именно контрольная закупка. Законом N 54-ФЗ не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары и получать услуги в целях проведения проверки. В материалах дела не имеется данных о возвращении купленного товара и получения налоговой инспекцией денежных средств, следовательно, приобретая ампулы капель "Барс", сотрудники налоговой инспекции выступали в роли обычных покупателей, а не осуществляли контрольную закупку.

Вывод суда апелляционной инстанции об установлении факта правонарушения по результатам оперативно-розыскных мероприятий (контрольной закупки) не соответствует материалам и фактическим обстоятельствам дела.

При таком положении в отсутствие сведений о нарушении налоговой инспекцией процедуры привлечения общества к административной ответственности кассационная инстанция считает правильным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2008 по делу N А32-9284/2008-70/4-2АЖ отменить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.06.2008 по данному делу оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.