Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 марта 2009 г. N А53-9161/2008-С4-10 "При рассмотрении спора апелляционная инстанция отвергла указания суда первой инстанции о неверности выводов экспертов относительно физико-химических характеристик исследованных ими проб, а также подтвердила однозначность выводов экспертов о том, что исследованные образцы товара общества по своим характеристикам являются не жидким топливом, а сырой нефтью. Вместе с тем судебные инстанции допустили ошибку в применении закона, поэтому суд кассационной инстанции, отменив судебные акты, принял новое решение" (извлечение)

ООО "Таможенные технологии" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Таганрогской таможне (далее - таможня, таможенный орган) о признании недействительными решений о классификации товаров от 15.05.2008 N 1031900/11-03-12/0543 по ГТД N 10319040/070308/0001400 и N 10319000/11-03-12/0542 по ГТД N 10319040/040308/0001340, требований об уплате таможенных платежей от 23.05.2008 N 108 и 109, а также незаконными действий таможни при отборе проб по актам взятия проб и образцов товара от 05.03.2008 N 6 и от 07.03.2008 N 12 (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена Экспертно-криминалистическая служба - региональный филиал Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Ростова-на-Дону (далее - ЭКС ЦЭКТУ).

Решением суда от 12.08.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 24.11.2008, заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что таможня не доказала невозможность классификации товара по коду ТН ВЭД 2710 19 510 0. Кроме того, заинтересованное лицо нарушило процедуру отбора проб и образцов товара при проведении таможенного досмотра, поэтому заключения эксперта не соответствуют требованиям статьи 379 Таможенного кодекса Российской Федерации.

Таможня обратилась в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. Заявитель жалобы указывает на грубое нарушение судебными инстанциями норм действующего законодательства, ошибочность вывода судебных инстанций о классификации товаров, нарушении процедуры отбора проб и образцов, несоответствии заключения эксперта требованиям таможенного законодательства. Порядок взятия проб и образцов товара, а также порядок их исследования при проведении таможенного контроля, утвержденный приказом Государственного таможенного комитета от 23.12.2003 N 1519, не предусматривают указание в акте отбора проб стандартов, в соответствии с которыми производился отбор проб, способа и порядка отбора проб и образцов, поэтому отсутствие таких сведений в акте не свидетельствует о неправомерности действий таможенного органа при отборе проб и образцов. Свидетель Цырлин В.А. неоднократно прибывал в судебные заседания, однако не опрошен судом, что лишило Таганрогскую таможню возможности представить доказательства законности действий по отбору проб и образцов. Суд не установил, каким образом вменяемые таможне нарушения при отборе проб повлияли на результаты проведенных исследований товара.

В отзыве на кассационную жалобу общество просило оставить без изменения судебные акты, указывая на их законность и обоснованность.

В отзыве ЭКС ЦЭКТУ полагала выводы экспертов ЭКС ЦЭКТУ в заключениях от 17.04.2008 N 02-01-2008/0550 и 02-01-2008/0551 достоверными, а доводы кассационной жалобы таможни - обоснованными.

В судебном заседании представители таможни и ЭКС ЦЭКТУ поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители общества в судебном заседании просили судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы и отзывов, заслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ООО "Беритекс" заключило с обществом (таможенным брокером) договор от 18.02.2008 N ТБ/Юг-102 на оказание услуг по таможенному оформлению товаров и транспортных средств, вывозимых ООО "Беритекс" за пределы таможенной территории Российской Федерации.

В ходе таможенного оформления общество, исполняя обязанности таможенного брокера, подало 04.03.2008 и 07.03.2008 в таможню ГТД N 10319040/070308/0001400 и 10319040/040308/0001340. В графах 31 и 33 указанных ГТД заявлен код товара 2710 19 510 0 ТН ВЭД и его описание "топливо жидкое нефтяное (мазут) для специфических процессов переработки, плотность при 20оС - 0,840 г/мл, массовая доля серы - 0,776%, содержание воды - 0,40%, температура текучести - +9оС, ТУ 0252-001-73279429-2007".

Таможня в присутствии представителей общества при таможенном осмотре товара произвела отбор проб и образцов товара по актам взятия проб и образцов от 05.03.2008 N 6 и от 07.03.2008 N 12, после чего товар выпущен в свободное обращение.

В результате экспертного исследования отобранных проб ввезенный товар идентифицирован как "нефть, не подвергшаяся переработке, смешанная с тяжелыми углеводородными фракциями".

На основании заключений экспертов ЭКС ЦЭКТУ от 17.04.2008 N 02-01-2008/0550 и 02-01-2008/0551 таможня приняла решения от 15.05.2008 N 10319000/11-03-12/0542 и 1031900/11-03-12/0543 о классификации товара в товарной подсубпозиции 2709 00 900 0 "Нефть сырая, нефтепродукты сырые, прочие".

Согласно указанным решениям обществу выставлены требования от 23.05.2008 N 108 и 109 об уплате 3 088 666 рублей 15 копеек таможенных платежей и пеней.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения общества в арбитражный суд с заявлением.

Как следует из материалов дела основанием для принятия решений о классификации спорного товара по коду ТН ВЭД послужили заключения экспертов ЭКС ЦЭКТУ от 17.04.2008 N 02-01-2008/0550 и 02-01-2008/0551, которыми признано, что представленные для исследования пробы "Топливо жидкое нефтяное (мазут)" по показателю температуры вспышки не соответствуют ни одному из известных видов тяжелых жидких топлив, для которых нормируемый показатель температуры вспышки в закрытом тигле составляет не ниже 40оС, не являются топливом жидким нефтяным (мазутом) или топливом жидким нефтяным для специфических процессов переработки, а представляют собой нефть, не подвергшуюся переработке, смешанную с тяжелыми углеводородными фракциями, удовлетворяют требованиям ГОСТа 51858-2002 "Нефть. Общие технические условия", ГОСТа 9965-76 "Нефть нефтеперерабатывающих предприятий. Технические условия".

Решение суда мотивировано тем, что таможня не доказала невозможность классификации товара по коду ТН ВЭД 2710 19 510 0. Кроме того, заинтересованное лицо нарушило процедуру отбора проб и образцов товара при проведении таможенного досмотра, поэтому заключения эксперта не соответствуют требованиям статьи 379 Таможенного кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что выводы, содержащиеся в заключениях, в установленном порядке обществом не обжалованы, поэтому основания считать их несоответствующими действительности отсутствуют. В связи с этим апелляционная инстанция отвергла указания суда первой инстанции о неверности выводов экспертов ЭКС ЦЭКТУ относительно физико-химических характеристик исследованных ими проб, а также подтвердила однозначность выводов экспертов о том, что исследованные ими образцы товара общества по своим характеристикам являются не жидким топливом, а сырой нефтью. Вместе с тем апелляционная инстанция сделала вывод о необъективности экспертных заключений ЭКС ЦЭКТУ от 17.04.2008 в связи с нарушением таможней способов и методов отбора исследованных проб и признала заключения не соответствующими требованиям статьи 379 Таможенного кодекса Российской Федерации и недопустимыми доказательствами по делу.

На этом основании апелляционная инстанция поддержала вывод суда первой инстанции о незаконности оспариваемых ненормативных актов и действий таможни при отборе проб.

Данный вывод противоречит представленным в дело доказательствам и не основан на норме права.

В силу части 2 статьи 379 Таможенного кодекса Российской Федерации в заключении эксперта должны быть указаны время и место проведения исследования, кем и на каком основании проводились исследования, вопросы, поставленные перед экспертом, объекты исследований, материалы и документы, предоставленные эксперту, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование. Материалы дела не содержат доказательства, подтверждающие несоответствие экспертных заключений требованиям статьи 379 Таможенного кодекса Российской Федерации.

В ходе экспертизы исследовались пробы товара, отобранные 05.03.2008 и 07.03.2008. Акты взятия проб или образцов представители общества, которым разъяснено право делать заявления, подписали без замечаний и возражений. Общество не оспорило результаты испытаний в установленном порядке.

Судебные инстанции не приняли во внимание представленные таможней доводы и доказательства, опытным путем опровергающие влияние отбора проб на результаты их экспертных исследований.

При указанных обстоятельствах акты взятия проб, экспертные заключения, являются допустимыми доказательствами по делу.

Кроме того, судебные инстанции не учли следующее.

Согласно пункту 1 Основных правил интерпретации Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств, принятых на основании Соглашения стран СНГ от 03.11.1995, (далее - Основные правила) для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с Основными правилами 2(а), 2(б), 3, 3(а), 3(б), 3(в), 4, 5, 6.

Если в силу Основные правила 2(б) или по каким-либо иным причинам имеется возможность отнесения товаров к двум или более товарным позициям, классификация таких товаров осуществляется в соответствии с пунктом 3 Основных правил - предпочтение отдается той товарной позиции, которая содержит наиболее конкретное описание товара, по сравнению с товарными позициями с более общим описанием (подпункт "а" пункта 3 Основных правил).

Для юридических целей классификация товаров в субпозициях какой-либо товарной позиции осуществляется в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также положениями Основных правил, при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Спорные подсубпозиции ТН ВЭД 2710 19 510 0 "Тяжелые дистилляты: топливо жидкое для специфических процессов переработки" и 2709 00 900 0 "Нефть сырая, нефтепродукты сырые, прочие" находятся в разных товарных позициях 2709 "Нефть сырая и нефтепродукты сырые, полученные из битуминозных пород" и 2710 "Нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород, кроме сырых; продукты, в другом месте не поименованные или не включенные, содержащие 70 мас.% или более нефти или нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород, причем эти нефтепродукты являются основными составляющими продуктов; отработанные нефтепродукты", т. е. находятся на разных уровнях и не являются сравнимыми.

Согласно дополнительным примечаниям "г" и "е" с учетом примечания 5 к главе 27 термин "Топлива жидкие" (в том числе подсубпозиции 2710 19 510 0) означает тяжелые дистилляты (нефтяные фракции и другие нефтепродукты, менее 65 об.% которых (включая потери) перегоняется при температуре 250оC по методу ASTM D 86 (для продуктов подсубпозиции 2710 19 510 0 "Топливо жидкое для специфических процессов переработки" менее 30 об.% этих продуктов (включая потери) перегоняется при температуре 300 град. C по методу ASTM D 86), или фракции, процент перегонки которых при температуре 250оC не может быть определен данным методом), которые при соответствующих колориметрических характеристиках в растворе К имеют нормируемую (определяемую по приведенной в данных примечаниях таблице) при температуре 50 оC кинематическую вязкость.

Ни описание товара в графе 31 ГТД, ни ТУ 0252-001-73279429-2007, по которым изготовлен заявленный обществом товар, не содержат сведений о его соответствии термину "Топливо жидкое для специфических процессов переработки" по нормируемым для данного товара в Основных правилах показателям кинематической вязкости и перегонки.

Следовательно, при рассмотрении спора судебные инстанции допустили ошибку в применении закона. При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты надлежит отменить как принятые без учета требований норм материального права.

Поскольку все обстоятельства по делу установлены и не требуется их дополнительного исследования, суд кассационной инстанции считает необходимым, не передавая дело на новое рассмотрение, вынести новое решение, отказав в удовлетворении заявленных требований.

Согласно требованиям статей 102 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственную пошлину по кассационной жалобе надлежит взыскать с общества в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.08.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2008 по делу N А53-9161/2008-С4-10 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Таможенные технологии" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Таможенные технологии" в доход федерального бюджета 1 тыс. рублей государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.