Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 июня 2009 г. N А32-18961/2008-53/266 Требования о признании фонограммы произведений контрафактными и взыскании компенсации за несанкционированное использование произведений удовлетворены, поскольку доказан факт продажи обществом товара, содержащего контрафактные фонограммы произведений, а также факт распространения индивидуальным предпринимателем спорных произведений путем розничной купли-продажи (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 15 июня 2009 г. N А32-18961/2008-53/266
(извлечение)

Некоммерческое партнерство "Краснодарское анти-пиратское агентство" (далее партнерство) обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Мошковской Г.В. о признании контрафактными записанных на оптическом носителе "Шпана фартовая выпуск 7" фонограмм произведений: "Я хочу обвенчаться с тобой" в исполнении А.Бандеры; "Расскажи", "Где ты?", "Мы с тобой два берега", "Клен", "Душа" в исполнение Рады Рай; "Странник", "Мы все" в исполнении С. Михайлова; "Давай гармонь", "Раскатились жемчуга" в исполнении В. Цыгановой и о взыскании 100 тыс. рублей компенсации за нарушение исключительных имущественных прав ЗАО "Квадро-Диск" на использование данных фонограмм произведений.

Решением от 19.12.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 13.03.2009, исковые требования о признании фонограммы произведений контрафактными и взыскании компенсации за несанкционированное использование произведений удовлетворены, поскольку доказан факт продажи обществом товара, содержащего контрафактные фонограммы произведений, а также факт распространения индивидуальным предпринимателем Мошковской Г.В. (далее - предприниматель) спорных произведений путем розничной купли-продажи.

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить решение от 19.12.2008 и апелляционное постановление от 13.03.2009, не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт о полном отказе в заявленных исковых требованиях. Заявитель жалобы ссылается на то, что партнерством не представлены надлежащие доказательства совершенного предпринимателем правонарушения (пункт 13 информационного письма президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"", статья 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации). Приобщенный к материалам дела оптический носитель не является надлежащим доказательством по делу, поскольку не прошел процессуальную последовательность, предъявляемую к вещественным доказательствам, экспертного обследования; представлен заинтересованным лицом - партнерством. Ссылка на обязательное согласие обладателя исключительных прав на использование произведения не может служить основанием для ограничения на использование произведения (статья 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации). ЗАО "Квадро-Диск" осуществляет свою деятельность в нарушение пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда от 26.04.2007 N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака", в договорах отсутствует указание на максимальный тираж использования произведений и количество приложений к договорам. В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1227 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 23 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" передача прав на материальный носитель не означает передачу исключительных прав на само произведение. Расчет суммы иска надлежит определять с учетом требований абзаца 2 пункта 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2007 N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" по розничной стоимости оригинальных (лицензионных) произведений, исходя из их количества.

В отзыве на кассационную жалобу партнерство просит оставить судебные акты в силе как соответствующие законодательству и материалам дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои доводы. Представитель индивидуального предпринимателя заявил ходатайство о привлечении к участию в деле эксперта. Заявленное ходатайство судом отклонено, так как в силу положения статей 286-287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция проверяет законность и обоснованность принятых судебных актов по имеющимся в материалах дела доказательствам и не вправе удовлетворять ходатайства о привлечении к участию в деле эксперта.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и установлено судами, что ЗАО "СО. Продакшн" и ЗАО "Квадро-Диск" заключили договор от 01.07.2007 N 150 СМ/1, в соответствии с которым последнему переданы исключительные смежные права, в том числе на произведение А. Бандеры "Я хочу обвенчаться с тобой".

ЗАО "Квадро-Диск" и Цыганова В.Ю. заключили договор от 01.11.2007 N А-07-10-29/АВ, по которому ЗАО "Квадро-Диск" перешли исключительные авторские права на произведения в исполнении В. Цыгановой, в том числе "Давай гармонь", "Раскатились жемчуга".

ЗАО "СО. Продакшн" и ЗАО "Квадро-Диск" заключили лицензионный договор от 04.04.2008 N А-08-04-04/СМ, согласно которому последнему переданы исключительные смежные права на произведения в исполнении Рай Рады, в том числе "Расскажи", "Где ты?", "Мы с тобой два берега...", "Клен", "Душа".

По договору от 02.07.2008 N А-02-07-08/СМ, заключенному ЗАО "Квадро-Диск" с Михайловым С. В., к обществу перешли исключительные авторские права на произведения в исполнении С. Михайлова, в том числе "Странник", "Мы все".

18 июля 2008 года ЗАО "Квадро-Диск" (принципал) и партнерство (агент) заключили агентский договор N 01/08, в соответствии с которым принципал поручает, а агент принимает на себя обязательства по защите принадлежащих принципалу исключительных имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности на всей территории Южного Федерального округа Российской Федерации, от своего имени и за свой счет обязуется совершать юридические и иные действия по всем вопросам, связанным с защитой прав принципала и его полномочиями, определенными в договоре и доверенности, являющейся его неотъемлемой частью. При этом права и обязанности, возникающие в ходе действий агента, возникают непосредственно у агента.

10 сентября 2008 года представителем правообладателя (ЗАО "Квадро-Диск") в торговой точке предпринимателя, расположенной в п. Ильском, на втором этаже универсама "Копилка", произведена покупка лазерного диска "Шпана фартовая выпуск 7", содержащего фонограммы произведений: "Я хочу обвенчаться с тобой" в исполнении А. Бандеры; "Расскажи", "Где ты?", "Мы с тобой два берега", "Клен", "Душа" в исполнение Рады Рай; "Странник", "Мы все" в исполнении С.Михайлова; "Давай гармонь", "Раскатились жемчуга" в исполнении В.Цыгановой, что подтверждается кассовым и товарным чеком чеками от 10.09.2008 на сумму 130 рублей (т. 1, л. д. 44 - 46).

Партнерство, полагая, что действиями предпринимателя нарушены исключительные права ЗАО "Квадро-Диск на указанные объекты авторского права, обратилось в арбитражный суд с иском.

Суд кассационной инстанции полагает, что суды пришли к правильному выводу о том, что действиями предпринимателя нарушены права правообладателя на упомянутые объекты интеллектуальной собственности. Факт продажи предпринимателем упомянутых произведений подтверждается товарным и кассовым чеками, которые позволяют установить дату продажи, наименование товара и продавца.

Предпринимателем не представлено доказательств, подтверждающих наличие у него права на предложение к продаже и продажу спорных произведений. Осуществляя продажу дисков с записями упомянутых произведений без согласия правообладателя, предприниматель нарушил авторские и смежные имущественные права ЗАО "Квадро-Диск", следовательно, экземпляры этих произведений являются контрафактными.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1324 Кодекса изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1324 Кодекса использованием фонограммы считается распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе.

Согласно статье 1311 Кодекса в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Таким образом, суд по своему усмотрению может определять размер компенсации, но в пределах от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей.

Установив факт нарушения предпринимателем исключительных прав правообладателя, суды, руководствуясь статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом характера нарушения и других обстоятельств дела взыскали с него компенсацию в размере 100 тыс. рублей (10 тыс. рублей за каждое из 10 произведений).

Предприниматель вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал наличие обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих возражений, а именно законность реализации спорного диска с фонограммами.

Ссылка предпринимателя на то, что приобщенный к материалам дела диск является недопустимым доказательством, несостоятельна. Пунктом 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Факт продажи ответчиком упомянутых произведений подтверждается, кроме видеозаписи, товарным и кассовым чеками, которые позволяют установить дату продажи, наименование товара и продавца. Указанные доказательства в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются допустимыми. Достоверность их не оспорена. Применив пункт 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды, оценив достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришли к правильному выводу о доказанности факта совершения предпринимателем действий, нарушающих авторские имущественные права ЗАО "Квадро-Диск".

Довод предпринимателя о том, что контрафактность диска не подтверждается доказательствами, также несостоятелен. В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, предпринимателем не представлено доказательств, подтверждающих наличие у него права на предложение к продаже и продажу спорных произведений. Составитель сборника осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания составного произведения (статья 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации). В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ЗАО "Квадро-Диск", являясь правообладателем экземпляров фонограмм и авторских прав на использованные проиведения, передавало каким - либо образом предпринимателю право на распространение лазерного диска с записями указанных в иске фонограмм. Ответчик не представил доказательств в подтверждение реализации указанного диска на законных основаниях, поскольку в силу статьи 1272 Гражданского кодекса Российской Федерации дальнейшее распространение экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя только в тех случаях, когда доказан факт введения в гражданский оборот правомерно опубликованного произведения. Кроме того, Высший Арбитражный суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснил, что понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться в зависимость перед экспертом.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению как основанные на ошибочном толковании норм материального права, были предметом рассмотрения в суде первой и апелляционной инстанций. Процессуальные нарушения, влекущие безусловную отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2009 по делу N А32-18961/2008-53/266 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.