Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2009 г. N 15АП-8434/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-18961/2008-53/266

13 марта 2009 г.

15АП-652/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Н. Малыхиной,

судей О.Х. Тимченко, О.Г. Ломидзе,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Юсуповой Л.А.

при участии:

от истца: Жаглин В.В., паспорт, доверенность от 25.08.2008г., приказ N 10 от 11.07.2007г.

от ответчика: Болгаров К.В., паспорт, доверенность от 06.03.2009г; Мошковская Г.В., паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мошковской Галины Владимировны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2008 года по делу N А32-18961/2008-53/266

по иску Некоммерческого Партнерства "Краснодарское анти-пиратское агентство"

к ответчику индивидуальному предпринимателю Мошковской Галине Владимировне,

о взыскании 100 000 рублей,

принятое судьей Пристяжнюком А.Г.

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческое Партнерство "Краснодарское анти-пиратское агентство" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю Мошковской Галине Владимировне (далее - ответчик, предприниматель) о признании использованных ответчиком фонограмм произведений, записанных на оптическом носителе "Шпана фартовая выпуск 7" контрафактными; о взыскании с индивидуального предпринимателя Мошковской Галины Владимировны в пользу Некоммерческого Партнерства "Краснодарское анти-пиратское агентство" компенсации в сумме 100000 руб. за нарушение исключительных прав закрытого акционерного общества "Квадро-Диск" на использование фонограмм произведений в исполнении: 1. А. Бандеры "Я хочу обвенчаться с тобой"; 2. Рады Рай "Расскажи", "Где ты?", "Мы с тобой два берега_", "Клен", "Душа"; 3. С. Михайлова "Странник", "Мы все"; 5. В. Цыгановой "Давай гармонь"; "Раскатились жемчуга", а также взыскании с ответчика расходов по оплате государственной пошлины в размере 3500 руб. Исковые требования мотивированы тем, что ответчик без согласия правообладателя осуществлял распространение контрафактной аудиопродукции, содержащей запись указанных выше произведений.

Решением от 19.12.2008 года по делу N А32-18961/2008-53/266 Арбитражный суд Краснодарского края признал контрафактными записанные на оптическом носителе "Шпана фартовая выпуск 7", реализованном предпринимателем Мошковской Галиной Владимировной фонограммы следующих произведений "Я хочу обвенчаться с тобой" в исполнении А. Бандеры; "Расскажи", "Где ты?", "Мы с тобой два берега_", "Клен", "Душа" в исполнении Рады Рай; "Странник", "Мы все" в исполнении С. Михайлова; "Давай гармонь"; "Раскатились жемчуга" в исполнении В. Цыгановой. Кроме того, суд взыскал с предпринимателя Мошковской Галины Владимировны в пользу Некоммерческого Партнерства "Краснодарское анти-пиратское агентство" компенсации в сумме 100000 руб. за нарушение исключительных прав на фонограммы произведений, а также расходы по государственной пошлине, понесенные истцом по оплате госпошлины в размере 3500 рублей. Суд указал на доказанность факта принадлежности истцу исключительных прав на спорные фонограммы, а также факта распространения ответчиком путем розничной купли-продажи контрафактной копии произведений.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, взыскать с ответчика в пользу истца расходы по оплате государственной пошлине по апелляционной жалобы в размере 1000 рублей. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд не отразил факт подачи ответчиком телеграммы о том, что ответчик не может явиться в судебное заседание по состоянию здоровья. Предприниматель считает, что исковые требования должны быть направлены не к нему, а к ТК "Онлайн-Медиа", выпустившей приобретенный ответчиком по договору купли-продажи СD "Шпана фартовая выпуск 7" (согласно указанию на диске) и использующей напрямую произведения, указанные истцом как объекты исключительных прав. Кроме того, заявитель указывает на то, что приобщенный к материалам дела оптический носитель "Шпана фартовая выпуск 7" не прошел процессуальную последовательность, предъявляемую к вещественным доказательствам, происхождение данного диска ответчику не известно и на товарную единицу, реализованную в его магазине он не похож. По мнению ответчика, представленные в материалы дела кассовый и товарный чеки не позволяют идентифицировать проданный по ним товар и не могут служить доказательством реализации контрафактной продукции. Ответчик указывает на необоснованный отказ суда первой инстанции в назначении экспертизы по делу в целях определения реального правообладателя и природы происхождения спорного оптического носителя.

В судебном заседании ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Истец в судебном заседании поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, пояснил, что суд первой инстанции вынес справедливое и обоснованное решение, указал, что ответчик ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не доказал свою позицию. Дополнительно указал, что приложенный к материалам дела СD, содержащий видеозапись покупки диска, подтверждает позицию ответчика. Согласно представленному отзыву факт заключения договора розничной купли-продажи подтверждает кассовый чек ИП Мошковской Г.В., товарный чек и видеозапись также подтверждают факт распространения спорного диска.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.07.2007г. между закрытым акционерным обществом "СО. Продакшн" и закрытым акционерным обществом "Квадро-Диск" заключен договор N 150 СМ/1, в соответствии с которым закрытому акционерному обществу "Квадро-Диск" переданы исключительные смежные права, в том числе на произведение А. Бандеры "Я хочу обвенчаться с тобой".

01.11.2007г. заключен договор N А-07-10-29/АВ между закрытым акционерным обществом "Квадро-Диск" и Цыгановой Викторией Юрьевной, в соответствии с которым к закрытому акционерному обществу "Квадро-Диск" перешли исключительные авторские права на произведения в исполнении В. Цыгановой, в том числе "Давай гармонь"; "Раскатились жемчуга".

04.04.2008г. между закрытым акционерным обществом "СО. Продакшн" и закрытым акционерным обществом "Квадро-Диск" заключен лицензионный договор N А-08-04-04/СМ, в соответствии с которым закрытому акционерному обществу "Квадро-Диск" переданы исключительные смежные права на произведения в исполнении Рай Рады, в том числе "Расскажи", "Где ты?", "Мы с тобой два берега_", "Клен", "Душа".

02.07.2008г. заключен договор N А-02-07-08/СМ между закрытым акционерным обществом "Квадро-Диск" и Михайловым Станиславом Владимировичем, согласно которому закрытому акционерному обществу "Квадро-Диск" перешли исключительные авторские права на произведения в исполнении С. Михайлова, в том числе "Странник", "Мы все".

18.07.2008г. между закрытым акционерным обществом "Квадро-Диск" (принципал) и Некоммерческим Партнерством "Краснодарское анти-пиратское агентство" (агент) заключен агентский договор N 01/08, в соответствии с которым принципал поручает, а агент принимает на себя обязательства по защите принадлежащих принципалу исключительных имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности на всей территории Южного Федерального округа Российской Федерации, от своего имени и за свой счет обязуется совершать юридические и иные действия по всем вопросам, связанным с защитой прав принципала и сего полномочиями, определенными в договоре и доверенности, являющейся его неотъемлемой частью. При этом права и обязанности, возникающие в ходе действий агента, возникают непосредственно у агента.

10.09.2008г. в магазине, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Мошковской Галине Владимировне, расположенном в п. Ильском, на втором этаже универсама "Копилка", представителем правообладателя была совершена покупка лазерного диска "Шпана фартовая выпуск 7", содержащего фонограммы указанных в иске произведений.

На представленном истцом компакт-диске размещены произведения в исполнении: А. Бандеры "Я хочу обвенчаться с тобой"; Рады Рай "Расскажи", "Где ты?", "Мы с тобой два берега_", "Клен", "Душа"; С. Михайлова "Странник", "Мы все"; В. Цыгановой "Давай гармонь"; "Раскатились жемчуга", права на фонограммы которых принадлежат истцу.

Нарушение предпринимателем исключительных прав на использование музыкальных произведений явилось основанием для обращения общества в арбитражный суд с иском.

В соответствии со статьей 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения: музыкальные произведения с текстом или без текста.

В силу пункта 3 статьи 1228 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора.

Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

Согласно статье 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению, любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявитель жалобы полагает, что прямого использования авторских прав ею не осуществлялось, на реализации в ее магазине находилась продукция, включая диск, приобретенный истцом, правомерно введенная в гражданский оборот. Ссылается на правила статьи 1272 Гражданского кодекса Российской Федерации и полагает надлежащим ответчиком не себя как продавца контрафактной продукции, а ТК "Онлайн-Медиа", указанную в качестве правообладателя на диске.

Также полагает, что спорный диск, приобщенный к материалам дела в качестве вещественного доказательства, не может являться таковым, поскольку не был изъят в ходе проверочной закупки, отсутствует протокол осмотра места происшествия, протокол изъятия, ввиду чего не исключен подлог вещественного доказательства.

Довод о невозможности признания фонограмм произведений без проведения экспертизы контрафактными судебная коллегия отклоняет как основанный на неверном толковании заявителем жалобы установленного законом понятия контрафактной продукции.

Согласно п. 4 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

При этом согласно правилам статьи 1127 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности, выраженный в этой вещи.

Пункт 1 статьи 1229 кодекса устанавливает, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, включая возможность по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Согласно приведенной норме права другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

Статья 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет фонограммы как любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Право на распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе включено в состав исключительного права на фонограмму и недопустимо без согласия правообладателя (ст. 1324 ГК РФ).

Таким образом, контрафактность носителя результата интеллектуальной деятельности является правовой категорией и в рассматриваемой ситуации не требует наличия иных специальных познаний и проведения судебной экспертизы.

Что касается идентичности компактного диска, приобретенного в магазине ответчика и приобщенного к материалам дела, то доводы апелляционной жалобы о несоблюдении специального порядка его приобщения (контрольная закупка и пр.) не основаны на нормах арбитражного процессуального законодательства. Тождественность представленного диска приобретенному у ответчика может быть доказана и опровергнута любыми допустимыми и относимыми доказательствами.

Так, в судебном заседании предприниматель пояснила, что представленные в материалы дела товарный и кассовый чеки выписаны в ее магазине. Компактные диски с наименованием "Шпана фартовая выпуск 7" продавались в ее магазине. Внешний вид упаковки соответствует дискам, которые продавались в магазине. В содержание продаваемых дисков входили фонограммы произведений, о защите исключительного права на которые заявлено истцом. При этом предприниматель полагает, что диск представленный суду, может быть не тождественен продаваемым в ее магазине, положен в приобретенную упаковку истцом, заменен и пр., а значит, не может являться доказательством по делу.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку идентичность носителя была обоснована истцом товарным и кассовым чеками, а также видеозаписью его приобретения, бремя доказывания отсутствия такой идентичности лежит на ответчике. Однако предприниматель не представила суду иных CD дисков, в отношении которых предположительно мог быть выписан указанный товарный чек, содержащий наименование диска, не отрицала продажу в своем магазине дисков с идентичным наименованием, внешним видом упаковки и обозначенным на упаковке содержанием, не представила доказательств реализации таких компактных дисков с соблюдением исключительного права истца либо иного лица, получившего легальную возможность распоряжаться таким правом.

Согласно части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах оснований для назначения фонографической и товароведческой судебных экспертиз не имелось.

Указанные выше доказательства, представленные истцом, в соответствии со статьей 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отвечают признаку относимости доказательств, законодательство о защите смежных прав не содержит требования об обязательном назначении экспертизы или проведении контрольной закупки для подтверждения реализации контрафактной продукции и указанные доказательства не являются единственно допустимыми для подтверждения заявленного истцом нарушения исключительного права.

Ссылка заявителя жалобы на правила статьи 1272 ГК РФ неправомерна по следующим основаниям. Для смежных прав специальной нормой аналогичного содержания является статья 1325 кодекса. В соответствии с указанной нормой права, если оригинал или экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и без выплаты ему вознаграждения. Однако соблюдение указанного порядка (то есть правомерность сделки по введению экземпляра в гражданский оборот) должно быть доказано ответчиком. Иное понимание указанной нормы позволило бы любым реализаторам контрафактной продукции избегать ответственности, ссылаясь исключительно на наличие отметки на контрафактном носителе о наличии у изготовителя диска исключительного права на фонограмму. Деятельность по розничной торговле CD дисками осуществляется ответчиком в качестве предпринимательской на свой риск. При ее осуществлении ответчик должен был проявлять разумность и осмотрительность в приобретении экземпляров фонограмм с целью их последующей продажи.

Доводы об отсутствии государственной регистрации представленных лицензионных договоров о передаче исключительных прав ЗАО "Квадро-Диск" также не основаны на действующем законодательстве.

Согласно части 1 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации лицензионный договор заключается в письменной форме, если Кодексом не предусмотрено иное и подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1232 настоящего Кодекса. Указанной нормой права необходимость государственной регистрации лицензионного договора ставится в прямую зависимость от необходимости государственной регистрации самого результата интеллектуальной деятельности. В отношении музыкальных произведений и их фонограмм такое законодательное требование отсутствует.

В соответствии со статьей 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

Избрание способа защиты осуществляется правообладателем самостоятельно на основе собственных соображений о наибольшей эффективности и целесообразности того или иного способа защиты применительно к допущенному правонарушению. Истец указал минимальный размер компенсации, предусмотренный законом: по 10 000 рублей за каждое из 10 произведений, исключительные права истца на фонограммы которых нарушены ответчиком.

Тот факт, что ответчик приобрела контрафактные носители, а не изготовила их, не является основанием для освобождения её от ответственности за нарушение исключительного права. Ответственность возлагается на нарушителя права. В рассматриваемой ситуации нарушение выразилось в распространении фонограмм вышеуказанных произведений без согласия правообладателя путем продажи экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на оптическом носителе (компактном диске). Истец не ограничен в своем праве обращаться в суд с требованием о защите к любому нарушителю исключительного права на указанные фонограммы, а не только к изготовителю контрафактных экземпляров.

Таким образом, требование о компенсации заявлено в соответствии с изложенными нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и вывод суда первой инстанции о его обоснованности является верным. Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном понимании ответчиком приведенных норм права. Доводы о допущенных судом процессуальных нарушениях проверены апелляционным судом и не нашли своего подтверждения.

Так, полномочия Жаглина В.В. на участие в судебном процессе оформлены надлежащим образом (доверенность от 25.08.2008г.).

Доводы ответчика о том, что суд первой инстанции не отложил судебное разбирательство, также отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Из указанной процессуальной нормы следует, что даже в случае наличия уважительных причин неявки в судебное заседание лица, извещенного о времени и месте его проведения, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2008 года по делу N А32-18961/2008-53/266 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Ломидзе О.Х. Тимченко