Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 июня 2009 г. N А53-10260/2008-С6-37 В заявленных требованиях о признании незаконным решения налоговой инспекции отказано, поскольку актом налоговой проверки подтверждается факт совершения налогоплательщиком правонарушения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 15 июня 2009 г. N А53-10260/2008-С6-37
(извлечение)

ОАО "Новочеркасский электродный завод" (с 17.09.2008 - ОАО "ЭНЕРГОПРОМ - Новочеркасский электродный завод", далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 31.03.2008 N 07/69.

Решением суда от 06.10.2008 с учетом дополнительного решения от 27.11.2008, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 20.02.2009, признаны незаконными пункты 1.1.4, 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.4, 3.5.1.2, 4.1 решения налоговой инспекции от 31.03.2008 N 07/69. Судебные акты мотивированы тем, что общество правомерно применило льготную налоговую ставку по налогу на имущество в отношении объекта, модернизированного в ходе реализации инвестиционного проекта. Основания для применения пункта 2 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют - указанные в актах снятия остатков отходы производства нельзя квалифицировать как выявленные в ходе инвентаризации излишки материально-производственных запасов. Налоговая инспекция не представила надлежащие доказательства, опровергающие, что приходование сырья проводилось обществом по массе сухого веса, без учета увеличения веса вследствие увеличения влажности сырья, а также наличия у общества сверхнормативной естественной убыли. Проведенные работы представляют собой капитальный ремонт основных средств и не отвечают критериям реконструкции и модернизации, установленным пунктом 2 статьи 257 Кодекса. Налоговый орган при определении рыночной цены товаров для целей налогообложения не учел значимые параметры сопоставимости рыночных условий, чем нарушил статью 40 Кодекса. Суд отклонил довод налоговой инспекции о нарушении обществом законодательства при восстановлении налога на добавленную стоимость (далее - НДС) при определении методики определения средней цены сырья, списываемого в производство. Общество допустило нарушения в оформлении первичных документов, обосновывающих произведенные расходы по выплате агентского вознаграждения, в связи с чем его затраты нельзя признать документально подтвержденными, следовательно, НДС и налог на прибыль по данному эпизоду начислен правомерно. Общество выполнило условия получения налогового вычета, предусмотренные статьями 171, 172 Кодекса, по взаимоотношениям с ООО "Донснаб". Налогоплательщик не представил транспортные документы, подтверждающие реальность отношений с ООО "Винторини", поэтому вычет по НДС по этим хозяйственным операциям заявлен неправомерно. Премии, выплаченные обществом работникам к профессиональному празднику, не относятся к выплатам стимулирующего характера и не включаются в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу (далее - ЕСН). Доначисление обществу ЕСН из-за арифметической ошибки, допущенной им при определении налоговой базы необоснованно - это обстоятельство не отражено в акте проверки, а из решения налоговой инспекции не представляется возможным установить, в чем именно заключается арифметическая ошибка.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась налоговая инспекция с кассационной жалобой и дополнениях к ней, в которой просит отменить решение суда и постановление суда апелляционной инстанции в части удовлетворения требований и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. По мнению заявителя жалобы, приобретение, ввод в эксплуатацию и модернизация объекта основного средства до начала действия инвестиционного договора является препятствием применения льготной ставки по налогу на имущество. В нарушение статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации общество неправомерно не включило в состав внереализационных доходов стоимость излишков возвратных отходов, выявленных в результате инвентаризации. Сверхнормативная естественная убыль не может уменьшать налогооблагаемую прибыль как не соответствующая требованиям статьи 254 Кодекса. Представленные на проверку акты о приемке выполненных работ составлены с нарушением действующего законодательства, в связи с чем отнесение обществом произведенных затрат на расходы необоснованно. В нарушение статьи 40 Кодекса налогоплательщик при приобретении смоляного кокса по внешнеторговым сделкам завысил расходы и, соответственно, занизил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. В расчетах на восстановление НДС, произведенных налоговой инспекцией при исчислении средней себестоимости сырья, использовались данные бухгалтерского учета. Общество неправомерно применило вычеты НДС по счетам-фактурам ООО "Донснаб" - в бюджете отсутствует сформированный источник НДС. При проверке налогооблагаемой базы по ЕСН установлено, что сумма премий в пользу работников в налоговую базу не включена.

Общество в кассационной жалобе просит судебные акты отменить в части отказа в удовлетворении требований по факту доначисления 34 820 рублей НДС, соответствующих пеней и штрафа, перечисленных в пункте 3.2 решения налоговой инспекции и 71 500 рублей НДС, соответствующих пеней и штрафа по факту, указанному в пункте 3.5.1.3 решения налоговой инспекции; признать решение налоговой инспекции от 31.03.2008 N 07/69 незаконным в части 34 820 рублей НДС (пункт 3.2) и 71 500 рублей НДС (пункт 3.5.1.3), соответствующих пеней и штрафов. По мнению заявителя жалобы, отказ в отнесении на расходы по налогу на прибыль затрат налогоплательщика не может служить основанием отказа в принятии НДС к вычету. Невозможность проведения встречной проверки контрагента или истребования у него документов не является причиной для отказа в вычете НДС. Поскольку приемка товара осуществлялась от поставщика, а не перевозчика, у поставщика основания для передачи налогоплательщику товарно-транспортной накладной отсутствовали.

В отзывах на кассационные жалобы и пояснениях к ним общество и налоговая инспекция просят оставить судебные акты в не обжалуемых ими частях без изменения как законные и обоснованные.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц повторили доводы своих кассационных жалоб и возражали против удовлетворения кассационных жалоб в не обжалуемых ими частях.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность судебных актов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба налоговой инспекции подлежит удовлетворению в части, общества - удовлетворению не подлежит, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, по результатам которой составила акт от 29.02.2008 N 07/66 и приняла решение от 31.03.2008 N 07/69 о привлечении общества к налоговой ответственности по статьям 122 и 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 4 949 984 рублей штрафа; налогоплательщику предложено уплатить 53 257 733 рубля налогов на прибыль, НДС, ЕСН и на имущество; начислено 3 987 261 рубль пеней.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что в 2006 году общество применило льготную ставку по налогу на имущество в размере 1,1 процента в отношении основного средства (30-ти камерной печи обжиговой N 1). Основанием применения льготной ставки послужил заключенный с Администрацией Ростовской области 28.12.2005 инвестиционный договор N 7.1.2/11-ОРП для реализации инвестиционного проекта "Модернизация с ремонтом 30-ти камерной печи N 1 в цехе Обжиг-1 и реконструкция установки пекопропитки с горизонтальными автоклавами цеха Обжиг-2".

Доначисляя налог на имущество за 2006 год, налоговая инспекция указала, что основное средство введено в эксплуатацию в 1956 году, не является вновь созданным, ремонт и модернизация объекта осуществлены 30.07.2004 - до вступления в силу инвестиционного договора.

Суд сделал вывод о наличии у налогоплательщика права применения налоговой ставки в размере 1,1 процента, установленной в отношении вновь созданного (приобретенного) имущества организаций в рамках реализации инвестиционного проекта.

Из инвестиционного договора следует, что инвестиционным проектом является модернизация и ремонт 30-ти камерной печи N 1 в цехе Обжига-1. Приложением к инвестиционному договору началом вложения инвестиций определен 2004 год, срок окупаемости инвестиционного проекта - 3,7 года. Налоговый орган не оспаривает, что основное средство модернизировано в рамках реализации инвестиционного проекта.

Суд указал, что закон и инвестиционный договор от 28.12.2005 N 7.1.2/11-ОРП не устанавливают необходимым условием применения льготной ставки то обстоятельство, что имущество должно быть вновь создано в течение срока действия инвестиционного договора. Единственным требованием, предусмотренным законом, по мнению суда, является тот факт, что имущество должно быть вновь создано в ходе реализации инвестиционного проекта.

Однако статьей 8 Закона Ростовской области "О налоге на имущество организаций" от 27.11.2003 N 43-ЗС (в редакции от 19.11.2004) налоговая ставка по налогу на имущество организаций в размере 1,1 процента определена для вновь созданного (приобретенного), условия ее применения регулируются с учетом положений статей 12 и 13 Закона в рамках реализации инвестиционного проекта имущества организаций.

Следовательно, основным условием ее применения является факт создания (приобретения) нового имущества организаций, праворазрешительные документы и инвестиционный договор носят по отношению к правовой норме, устанавливающей основание применения льготы, вторичный, производный от нее, характер.

Вывод суда о наличии у общества права применения налоговой льготы по налогу на имущество по ставке 1,1 процента в силу его установления инвестиционным договором от 28.12.2005 N 7.1.2/11-ОРП основан на неправильном применении норм права. Обстоятельства доначисления налога на имущество организаций судебные инстанции установили правильно, они соответствуют имеющимся в деле доказательствам, судебные акты в этой части подлежат отмене как основанные на неправильном применении норм права, требование заявителя - отклонению как незаконное.

Основанием доначисления налога на прибыль явилось неправомерное, по мнению налоговой инспекции, занижение внереализационных расходов общества на стоимость излишков возвратных отходов производства, указанных в актах снятия остатков отходов производства, оприходованных по дебету счета 10 "Материалы" в корреспонденции с кредитом счета 20 "Основное производство". Акты снятия остатков отходов производства отнесены налоговым органом к категории сличительных ведомостей, составляемых в процессе инвентаризации.

В соответствии с пунктом 20 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации внереализационными являются доходы в виде стоимости излишков материально-производственных запасов и прочего имущества, выявленные в результате инвентаризации.

Из пункта 31.1 Межгосударственного Стандарта "Ресурсосбережение. Обращение с отходами", утвержденного постановлением Госкомитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 28.12.2001 N 607-ст следует, что под возвратными отходами понимаются отходы производства, используемые повторно без дополнительной (промежуточной) обработки как сырье при производстве одной и той же продукции.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду: "пункта 3.1 Межгосударственного Стандарта"

Суд установил, что налоговая инспекция не доказала факт неотражения в актах снятия остатков отходов производства в бухгалтерском учете общества, что позволило бы сличительные ведомости к инвентаризационным и отнести остатки отходов их к излишкам. Суд также установил, что налогоплательщик при отклонениях в сведениях об остатках сырья с данными учета, определенными с учетом установленных нормативами, и фактического сырья корректировал себестоимость продукции исходя из фактического использования сырья в производстве, определяемого на основании акта снятия остатков. Суд правильно указал на то, что у налоговой инспекции отсутствовали основания для применения пункта 2 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, вывод суда о незаконном отнесении стоимости этих материалов к числу внереализационных доходов основан на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам.

Кассационная инстанция также учитывает, что налоговый орган факт последующего использования возвратных отходов в производственной деятельности налогоплательщика не отрицает. Соответственно участие возвратных отходов в производственном процессе позволяет отнести их к числу расходов, связанных с производством и реализацией, в связи с чем основания для доначисления налогов по этому основанию отсутствуют.

Следовательно, довод налоговой инспекции о занижении внереализационных доходов и завышении внереализационных расходов подлежит отклонению как необоснованный.

Вывод суда основан на полном и всестороннем исследовании имеющихся в материалах дела доказательств, правильном отнесении актов снятия остатков к числу документов, применяемых для формирования себестоимости производимой продукции, невозможности их отнесения к инвентаризационным.

Пункт 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации относит к материальным расходам затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Налоговой проверкой установлено, что общество приобретало электродную продукцию в т.ч. с влажностью большей, чем указано в сертификате производителя. На основании этого налоговая инспекция осуществила перерасчет количества поступающего сырья применительно к влажности, указанной в сертификатах производителя, и сделала вывод о наличии сверхнормативной разницы и занижении налогооблагаемой прибыли.

Суд установил, что фактически оприходование сырья осуществлялось исходя из сухого веса, указанного в сертификатах, без учета прироста веса в результате увеличения влажности, что подтверждается первичными документами и налоговым органом не опровергнуто.

Поскольку налоговая инспекция не представила надлежащих доказательств наличия у общества сверхнормативной естественной убыли, доначисление налога на прибыль по этому эпизоду суд признал незаконным.

Вывод налогового органа о том, что отнесение сумм технологических потерь на материальные затраты возможно только в пределах установленного норматива, не основан на законе.

Для включения произведенных материальных затрат, в том числе в виде технологических потерь, в состав расходов при определении налогооблагаемой прибыли необходимы наличие документального доказательства потерь и их обоснованность.

Суд установил, что фактические затраты по приобретению электродной продукции общество понесло, эти материальные расходы обоснованны, документально подтверждены и, следовательно, правомерно включены в расходы при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Согласно пункту 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью в целях главы 25 Кодекса признаются полученные доходы, уменьшенные на величину расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы должны быть экономически обоснованными, документально подтвержденными и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. Согласно статье 253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на: материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы. Подпунктом 3 пункта 7 статьи 254 Кодекса установлено, что к материальным расходам относятся технологические потери при производстве и (или) транспортировке. При этом в данном пункте не содержится указаний на то, что такие расходы принимаются в пределах каких-либо норм.

Особенности определения расходов, признаваемых для целей налогообложения, для отдельных категорий налогоплательщиков либо расходов, произведенных в связи с особыми обстоятельствами, устанавливаются положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации не устанавливает для целей налогообложения ограничения при отнесении технологических потерь в состав материальных расходов. Следовательно, вывод суда об определении налогоплательщиком налогооблагаемой прибыли в соответствии с положениями главы 25 Кодекса соответствует нормам права.

Налоговая инспекция считает, что стоимость ремонтных работ основного средства в цехе ЦГЭ (печь N 4 секция N 10) в силу пункта 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации относится на увеличение стоимости основного средства и не подлежит отнесению на текущие расходы.

Удовлетворяя требования общества в данной части, суд правомерно исходил из того, что спорные работы не являются реконструкцией в понимании пункта 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав (подпункт 1 пункта 1 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с подпунктом 35 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы некапитального характера, связанные с совершенствованием технологии, организации производства и управления.

В пункте 5 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества.

Согласно пункту 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

Реконструкцией здания и сооружений является производство таких работ, которые улучшают ранее принятые нормативные показатели функционирования, в результате чего у объекта появляются новые качественные или количественные параметры и характеристики, то есть изменяется сущность объекта. Данное определение вытекает из совместного письма Госплана СССР, Госстроя СССР, Стройбанка СССР, ЦСФУ СССР от 08.05.1984 N НБ-36-Д/23-Д/144/6-14, письма Минфина СССР от 29.05.1984 N 80, письма Госстроя России от 28.04.1984 N 16-14/63. Кроме того, из пункта 73 Приказа Минфина от 20.07.1998 N 33н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств" следует, что затраты на реконструкцию (модернизацию) объектов основных средств могут увеличивать первоначальную стоимость объекта, если данные затраты улучшают (повышают) ранее принятые нормативные показатели функционирования объектов основных средств.

Капитальный ремонт должен включать устранение неисправностей всех изношенных элементов, восстановление или замену (кроме полной замены каменных фундаментов, несущих стен и каркасов) их на более долговечные и экономичные, улучшающие эксплуатационные показатели ремонтируемых зданий. При этом может осуществляться экономически целесообразная модернизация здания или объекта, его перепланировка, не вызывающая изменения основных технико-экономических показателей здания.

Реконструкция здания - комплекс строительных работ и организационно-технических мероприятий, связанных с изменением основных технико-экономических показателей (количество и площади квартир, строительного объема и общей площади здания, вместимости, пропускной способности и т.д.) или его назначения, в целях улучшения условий проживания, качества обслуживания, увеличения объема услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание для своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами решений возлагается на соответствующий орган.

В нарушение этой обязанности налоговый орган не доказал, что проведенные налогоплательщиком работы привели к изменению технико-экономических показателей объектов недвижимости, и спорные ремонтные работы необоснованно квалифицированы как работы по реконструкции здания.

Суд установил, что фактически общество осуществило капитальный ремонт основного средства, расходы по его осуществлению налогоплательщик правильно учитывал в порядке статьи 260 Налогового кодекса Российской Федерации, как уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Налоговая инспекция не доказала, что после проведения спорных работ изменились технико-экономические показатели или производственные параметры печи графитации. Недостатки в оформлении актов о приемке выполненных работ не опровергают сам фат произведенных затрат и оплату работ. Следовательно, вывод о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль необоснован.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что общество приобрело по внешнеторговым сделкам смоляной кокс. В порядке статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган выявил отклонение цен в сторону повышения более чем на 20 процентов от рыночной стоимости, руководствуясь заключением учреждения Торгово-промышленной палаты Ростовской области "Донэкспертиза".

Суд исследовал экспертное заключение, заслушал пояснения эксперта, оценил иные документы по делу в совокупности и взаимосвязи и установил, что при определении рыночной цены товаров налоговая инспекция не учла значимые параметры сопоставимости рыночных условий, в частности, объем поставок, условия платежа.

Согласно пункту 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Поскольку требования статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом не соблюдены, вывод суда о необоснованности произведенных доначислений по этому основанию является правомерным. Выводы суда основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам.

Суд отклонил довод налоговой инспекции о неправильном исчислении обществом НДС, восстанавливаемого со стоимости сырья, используемого для производства электродов, отгружаемых на экспорт. В обоснование своего довода налоговый орган ссылается на неправильность применения норм расхода сырья, расчета средних цен на вовлекаемое в производство сырье и идентификации видов сырья, используемого при производстве электродов.

Так, налоговая инспекция считает, что в январе - мае 2006 года общество необоснованно применяло нормы расхода сырья на выпуск товарной продукции на 2005 год, тогда как фактически в спорном периоде действовали нормы на 2006 год. Однако налоговый орган не учел, что нормы расхода сырья на 2006 год введены в действие приказом генерального директора только 10.05.2006, согласованы с руководителем управляющей организации 11.05.2006 и утверждены главным инженером общества 15.05.2006. Следовательно, они не могли применяться обществом при определении расходов сырья в спорном периоде. Суд также обоснованно указал на право налогоплательщика самостоятельно определять порядок раздельного учета входного НДС.

Суд правильно указал, что применяемая обществом методика исчисления средней себестоимости сырья в разбивке по его видам с учетом производителя не нарушает норм действующего законодательства, соответствует правилам бухгалтерского учета, позволяет соблюсти принцип достоверности информации и технологически обусловлена разделением сырья, используемого для производства продукции, с учетом различных физико-химических параметров, качества, сортности и цены приобретения.

Из оспариваемого решения видно, что налоговая инспекция пришла к выводу о необходимости восстановления НДС по сырью и возвратным отходам, использованным при производстве экспортной продукции (технический графит и графит измельченный).

Суд исследовал представленные в материалы дела доказательства в совокупности и относимости и сделал правильный вывод о том, что реализованный обществом товар является графитированными отходами производства и не имеет признаков произведенной продукции, в связи с чем признал неправомерным доначисление НДС, пеней и штрафа.

Согласно положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой налога на добавленную стоимость при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

При рассмотрении вопроса о наличии у общества в спорные налоговые периоды права на налоговые вычеты по НДС суд правильно руководствовался следующим.

Согласно статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федеральных законов от 29.12.2000 N 166-ФЗ, от 22.07.2005 N 119-ФЗ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Следовательно, в число определенных законодателем условий получения права на вычеты по НДС входили - подтверждение фактической уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара (работы, услуги), его оприходование, предназначение и использование приобретаемых товаров (работ, услуг) для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ внесены изменения в Налоговый кодекс Российской Федерации, регулирующие порядок применения с 01.01.2006 налоговых вычетов по НДС, в силу которых они производятся без условия об уплате к этому моменту поставщику суммы НДС по приобретенному товару.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" отмечено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать как использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, так и нарушение контрагентом своих налоговых обязанностей. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Недобросовестность налогоплательщика, препятствующая получению налоговой выгоды, определяется как совокупность факторов, свидетельствующих об отсутствии у них цели деятельности, с осуществлением которой связано возникновение прав или надлежащее исполнение обязанностей в сфере налогообложения. При этом используются такие критерии, как экономическая разумность и целесообразность деятельности с позиции рационально действующего субъекта экономических отношений.

Положения статей 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами.

Оценивая действия общества с точки зрения его добросовестности, суд обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление налогоплательщиком правом на возмещение НДС, создание "схемы", направленной на уклонение от уплаты налога одними участниками сделки и получение НДС из бюджета другими.

Суд установил и материалами дела подтверждается соблюдение обществом требований статей 166, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации по хозяйственным операциям с ООО "Донснаб".

Отказывая в вычете НДС, налоговый орган руководствовался необходимостью документального подтверждения не только фактов приобретения товара налогоплательщиком, его оприходования и оплаты, но и необходимостью наличия в бюджете сформированного источника для возмещения налога, в то время как контрагент ООО "Донснаб" последнюю декларацию по НДС представил в декабре 2005 года (сделки с обществом совершены в январе 2006 года). Также налоговая инспекция ссылается на отсутствие товарно-транспортных накладных.

Вместе с тем налоговая инспекция не оспаривает правильность заполнения поставщиком общества счетов-фактур, а также оплаты обществом стоимости приобретенного у поставщика товара, включая налог, факт принятия товара на учет.

Суд правомерно исходил из добросовестности общества своих налоговых обязанностей и того, что процедура формирования источника возмещения НДС не влияет на право налогоплательщика предъявить суммы НДС к возмещению при условии соблюдения норм налогового законодательства. Реальность произведенной поставки подтверждается надлежащим образом оформленными путевыми листами и товарными накладными.

Налоговая инспекция не представила суду доказательства нарушения обществом требований налогового законодательства при уплате НДС; юридической порочности поставщика общества - ООО "Донснаб"; взаимозависимости и негативного влияния этой взаимозависимости на результаты сделок; несоответствия требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации оформленных поставщиком счетов-фактур; фиктивности хозяйственных операций и неотражения их в бухгалтерском учете; иные доказательства сотрудничества общества с его поставщиком - ООО "Донснаб", направленного на уклонение от уплаты налогов.

Суд учел разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащиеся в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" и правомерно исходил из того, что налоговая инспекция в отношении данного эпизода не представила надлежащих доказательств недобросовестности в действиях общества как участника налоговых правоотношений.

Суд оценил представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности и пришел к обоснованному выводу о том, что наличие всех нарушений свидетельствует о недобросовестности общества по взаимоотношениям с ООО "Винторини".

При проведении контрольных мероприятий получен ответ, в соответствии с которым взаимоотношения ООО "Винторини" с обществом не подтверждаются. Из материалов встречной проверки следует, что контрагент не находится по юридическому адресу; операции по счетам закрыты.

Суд исследовал и оценил представленные в материалы дела по сделкам общества доказательства в их совокупности и взаимосвязи и сделал вывод о неподтверждении налогоплательщиком товарности хозяйственных операций с указанным поставщиком и отсутствии у налогоплательщика права на вычет НДС по этим сделкам.

Суд правомерно не ограничился проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с правилами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценил все доказательства по делу в совокупности и взаимосвязи.

В соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

Доводы кассационной жалобы общества в этой части фактически сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств, что не входит в полномочия кассационной инстанции.

В соответствии со статьями 236 и 237 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения единым социальным налогом для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые этими налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг. Налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты.

В пункте 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации установлено исключение из общего правила. Так, перечисленные в пункте 1 этой статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся, а также от вида заключенного договора - трудовой или гражданско-правовой) не признаются объектом обложения единым социальным налогом, если они не относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Вопрос об отнесении спорных выплат к расходам, уменьшающим или не уменьшающим облагаемую налогом на прибыль базу, разрешается с учетом требований главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. Расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации, прочие расходы (пункт 2 статьи 253 Кодекса).

Как следует из статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации, в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. К расходам на оплату труда относятся начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, и начисления стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанные с режимом работы и условиями труда. В пункте 25 статьи 255 Кодекса установлено, что к названным расходам относятся и другие виды расходов, произведенных в пользу работников, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором.

При этом не все выплаты, связанные с оплатой труда, могут быть отнесены к расходам, уменьшающим облагаемую налогом на прибыль базу.

В статье 270 "Расходы, не учитываемые в целях налогообложения" Налогового кодекса Российской Федерации приведен перечень расходов, не учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Так, в пункте 21 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что не учитываются при определении налоговой базы расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Правовое регулирование отношений по оплате труда работников осуществляется Трудовым кодексом Российской Федерации. Как следует из статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации, заработная плата - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты стимулирующего характера. Системы заработной платы, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат устанавливаются работникам организаций коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций, трудовыми договорами (статья 135 Трудового кодекса Российской Федерации). Работодатель вправе устанавливать различные системы премирования, стимулирующих доплат и надбавок с учетом мнения представительного органа работников. Такие системы могут устанавливаться также коллективным договором (статья 144 Трудового кодекса Российской Федерации). В статье 191 Трудового кодекса Российской Федерации указано, что работодатель поощряет работников, добросовестно исполняющих трудовые обязанности (объявляет благодарность, выдает премию, награждает ценным подарком, почетной грамотой, представляет к званию лучшего по профессии).

Суд установил и материалами дела подтверждается, что общество в 2006 году в связи с профессиональным праздником на основании приказа от 10.07.2006 N 101-п "О награждении и премировании в честь дня Металлурга" производило начисление и выплату работникам премий.

Суд оценил представленные в материалы дела документы, правомерно признал необоснованными доводы налоговой инспекции об обязательности включения спорных сумм премий в расходы, уменьшающие базу, облагаемую налогом на прибыль, а следовательно, и в базу, облагаемую единым социальным налогом, поскольку выплата премий обусловлена не производственной деятельностью работника, его производственными результатами, профессиональным мастерством, высокими достижениями в труде и иными подобными показателями, а наступлением определенного события - праздничной даты.

Суд исследовал и проверил правомерность доначисления 11 632 рублей ЕСН и установил, что в нарушение требований статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая инспекция внесла в оспариваемое решение сведения о начислении налога при отсутствии каких-либо данных в этой части в акте выездной налоговой проверки. В решении налоговой инспекции указано об арифметической ошибке, допущенной обществом при определении налоговой базы.

Вместе с тем, из текста решения не представляется возможным установить, в чем именно она выразилась. В кассационной жалобе налоговой инспекции отсутствуют какие-либо пояснения по этому факту.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В акте должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (подпункты 12, 13 пункта 3 статьи 100 Кодекса).

Пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность вручения акта налоговой проверки налогоплательщику. Исходя из положения пункта 6 статьи 100 Кодекса, его направление является основанием для составления налогоплательщиком возражений на него, которые он вправе представить в налоговый орган в течение 15 дней со дня получения документа.

Совокупность этих норм направлена на обеспечение права налогоплательщика, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации, представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по акту проведенной проверки.

Пунктом 17 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если по результатам налоговой проверки акт налоговой проверки не был составлен, считается, что проверка состоялась и правонарушений не обнаружено. Поэтому при отсутствии в акте выездной налоговой проверки сведений о нарушении норм налогового законодательства решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности должно рассматриваться как вынесенное без законных оснований.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Требование Налогового кодекса Российской Федерации об указании в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения обстоятельств совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, т.е. так как они указаны в акте выездной налоговой проверки, свидетельствует о том, что основным доказательством совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения является акт налоговой проверки, в котором изложен документально подтвержденный факт совершения налогового правонарушения. При отсутствии в акте налоговой проверки документально подтвержденного факта наличия налогового правонарушения, он не может быть установлен в решении о привлечении к налоговой ответственности.

Вывод суда в части неправомерности доначисления налоговым органом ЕСН основан на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.10.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2009 по делу N А53-10260/2008-С6-37 отменить в части признания незаконным решения ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 31.03.2008 N 07/69 в части пункта 1.1.4 решения о доначислении 170 597 рублей налога на имущество организаций за 2006 год, 30850 рублей пеней и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (исчисление льготной ставки), и в этой части в удовлетворении требований ОАО "ЭНЕРГОПРОМ - Новочеркасский электродный завод" отказать.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.