Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 ноября 2009 г. N А63-7732/2008-С4-9 Решение налоговой инспекции в части доначисления НДФЛ и НДС признано незаконным, поскольку материалами дела установлено, что предприниматель продавал продукты питания школам, детским садам, лицеям, больнице и гимназии для использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 30 ноября 2009 г. N А63-7732/2008-С4-9
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2009 г.

Индивидуальный предприниматель Зубкова Анна Ивановна (далее - предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Ставропольскому краю (далее - налоговая инспекция) от 30.01.2008 N 11-21/160 и требования от 19.05.2008 N 746 об уплате налога, сбора пени и штрафов (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю (далее - управление).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 14.05.2009, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2009, признаны недействительными решение налоговой инспекции от 30.01.2008 N 11-21/160 (измененное решением Управления от 18.05.2008 N 23-17/006807) в части доначисления 19 500 рублей штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации, требование 19.05.2008 N 746 в части начисления 40 тыс. рублей штрафа по статье 119 Кодекса, 40 тыс. рублей штрафа по статье 122 Кодекса, 19 500 рублей штрафа по статье 126 Кодекса. В удовлетворении остальной части требования отказано. Судебные акты мотивированы тем, что в связи с осуществлением в 2003 - 2005 годах расчетов за реализованный товар в безналичной форме у предпринимателя отсутствовали основания для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Налоговая инспекция правомерно начислила НДС и НДФЛ. С учетом статей 112, 114 Кодекса суд снизил размер штрафа по статье 126 Кодекса до 500 рублей. Суд отклонил довод предпринимателя о нарушении налоговой инспекцией порядка привлечения к налоговой ответственности.

В кассационной жалобе предприниматель просит судебные акты отменить и производство по делу прекратить. По мнению заявителя жалобы, он занимается розничной торговлей, а не оптовой продажей, как полагает налоговая инспекция, следовательно, основания для доначисления налогов, соответствующих пени по общей системе налогообложения отсутствуют. При наличии противоречивых разъяснений финансовых и налоговых органов по этому вопросу отсутствует вина налогоплательщика в неуплате налогов. Суды необоснованно отклонили его довод о нарушении налоговым органом порядка проведения выездной налоговой проверки. В требовании налоговой инспекции завышена сумма задолженности.

В отзывах на кассационную жалобу налоговая инспекция и управление просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц повторили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзывах.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 26.11.2009 до 12 час. 30 мин. 30.11.2009.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, а именно единого налога на вмененный доход, НДС за период 01.01.2004 по 30.10.2006 и НДФЛ за период с 01.01.2003 по 31.12.2005.

По результатам проверки составлен акт от 29.10.2007 N 160 и принято решение от 30.01.2008 N 11-21/160 о привлечении предпринимателя к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 20 тыс. рублей штрафа по НДС и 20 тыс. рублей штрафа по НДФЛ, по статье 119 Кодекса - 20 тыс. рублей штрафа по НДФЛ и 20 тыс. рублей штрафа по НДС, по статье 126 Кодекса - 20 тыс. рублей штрафа. Решением предпринимателю доначислено 1 414 094 рубля НДФЛ и 464 731 рубль пени, 891 666 рублей НДС и 328 355 рублей пени.

Решением управления от 18.05.2008 решение налоговой инспекции изменено в части доначисления 40 тыс. рублей штрафов по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации и 40 тыс. рублей штрафов по статье 119 Кодекса. В остальной части решение налоговой инспекции оставлено без изменения.

19 мая 2008 года в адрес предпринимателя выставлено требование N 746 об уплате 2 301 776 рублей налогов, 793 086 рублей пени и 100 тыс. рублей штрафов.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал ненормативные акты налоговой инспекции в арбитражный суд.

Часть 1 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации в действовавшей редакции (т. е. до внесения изменений Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ) предусматривала, что налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. Данное требование распространялось как на камеральные, так и на выездные налоговые проверки.

Ограничение по периоду, за который может быть проведена выездная налоговая проверка, установлено в части 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в действующей редакции: в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

По смыслу частей первой и седьмой статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 91 Кодекса датой начала выездной налоговой проверки является дата предъявления налогоплательщику (его представителю) решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, выездная налоговая проверка проведена на основании решения от 26.12.2006 N 922 о ее проведении, данное решение вручено предпринимателю 15.01.2007.

Согласно пункту 6 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" в случае, если течение предусмотренных законодательством о налогах и сборах сроков не завершилось до 01.01.2007, указанные сроки исчисляются в порядке, действовавшем до дня вступления в силу данного закона.

Следовательно, проведение данной проверки и оформление ее результатов подлежали регулированию Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, применяемыми с учетом положений Федерального закона N 137-ФЗ.

Таким образом, неправомерным является довод предпринимателя о нарушении налоговой инспекцией срока периода проведения выездной проверки и включении в период проверки 2003 года.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что решение о привлечении к налоговой ответственности вынесено с нарушениями процессуальных норм, поскольку неправомерно увеличены сроки выездной налоговой проверки, отклоняется судом кассационной инстанции как несоответствующий материалам дела.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку (статья 89 Налогового кодекса Российской Федерации). Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

Материалы дела свидетельствуют, что решением налоговой инспекции от 12.02.2007 N 922/1 приостановлена выездная налоговая проверка с 12.02.2007, а возобновлена с 13.08.2008 на основании решения от 10.08.2007 N 922/2. Таким образом, налоговая инспекция не нарушила срок приостановления налоговой проверки.

Кроме того, суд установил, что срок проведения проверки не превышает общего срока проведения проверки, установленного пунктом 6 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции пункта 66 статьи 1 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ, вступающей в силу с 01.01.2007) установлено, что выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Суд установил, что на момент проведения проверки у предпринимателя отсутствовало необходимое помещение, поэтому налоговый орган правомерно провел проверку по месту своего нахождения.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. В свою очередь лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично или через своего представителя (пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Нарушение существенных условий порядка рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Суд правомерно отклонил довод предпринимателя о нарушении инспекцией при вынесении спорного решения требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что извещение о рассмотрении налоговым органом 30.01.2008 материалов проверки заблаговременно получено предпринимателем. Кроме того, 30.01.2008 предприниматель присутствовал при рассмотрении материалов проверки. В этот же день вынесено решение налоговой инспекции. Эти фактические обстоятельства дела установлены судом, подтверждены материалами дела.

Налоговый кодекс Российской Федерации также не предусматривает в качестве безусловного основания для отмены решения налогового органа факт оформления решения после даты рассмотрения акта и материалов проверки.

Довод предпринимателя о том, что подписание справки о проведении проверки, акта выездной налоговой проверки и протокола от 30.01.2008 N 4/2 сотрудником налогового органа, находящегося на амбулаторном лечении, правомерно отклонено судом, так как материалы проверки подписаны сотрудником, проводившем проверку. Факт нахождения сотрудника на амбулаторном лечении не повлекло нарушение прав заявителя.

Изложенные в кассационной жалобе доводы общества, касающиеся порядка проведения проверки и привлечения к налоговой ответственности, о несогласии с указанными выводами направлены на переоценку надлежаще установленных судом первой и апелляционной инстанций фактических обстоятельств дела, что в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не относится к компетенции суда кассационной инстанции.

Суд установил, что основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения послужил факт отнесения предпринимателем деятельности по реализации товаров с использованием безналичной формы расчетов к розничной торговле и применения при этом системы налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 N 191-ФЗ и от 07.07.2003 N 117-ФЗ) дано определение понятия "розничная торговля" для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации. Розничной торговлей для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД признается продажа товаров покупателям за наличный расчет или с использованием платежных карт.

В статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Таким образом, критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является цель дальнейшего использования приобретенных покупателем товаров. При розничной торговле покупатель приобретает товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Федеральным законом N 101-ФЗ внесены изменения в статью 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, вступившие в силу с 01.01.2006, которыми, в частности, уточнено определение понятия "розничная торговля". Под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

То есть законодатель признал розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации продажу товаров по договорам розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.

Из материалов дела следует и судом установлено, что предприниматель продавал продукты питания школам, детским садам, лицеям, больнице и гимназии для использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. При выставлении счетов-фактур НДС не предъявлялся.

Доказательств иного налоговая инспекция не представила.

Учитывая изменения, внесенные с 01.01.2006 в понятие розничной торговли, а также то, что по рассматриваемому вопросу ранее Минфином России и Федеральной налоговой службой давались противоречивые разъяснения, Минфин России посчитал возможным не производить перерасчет налоговых обязательств налогоплательщиков за 2003 - 2005 годы, на что указано в письме Минфина России от 15.09.2005 N 03-11-02/37.

Согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ, действующей с 01.01.2007) налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Минфина России по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах. Следовательно, с 01.01.2007 налоговые органы не должны доначислять налоги, начислять пени и штрафы, если налогоплательщик при исчислении налога действовал в соответствии с полученным им разъяснением Минфина России.

В письме от 03.11.2006 N 03-11-05/244 Минфин России указал на то, что определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Кассационная инстанция считает, что при рассмотрении дела суд первой и апелляционной инстанций неправильно применил нормы материального права и необоснованно отказал предпринимателю в удовлетворении заявленных требований, касающихся доначисления НДФЛ, НДС и пеней по этим налогам.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

В части отказа предпринимателю в удовлетворении его требования в части 500 рублей штрафа суд правомерно признал незаконным привлечение его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 19 500 рублей за непредставление документов, в связи с тем, что истребованные налоговым органом документы за 2006 год у налогоплательщика отсутствовали. Кроме того, суд снизил размер штрафа с учетом наличия смягчающих обстоятельств, установленных статьями 112 и 114 Кодекса. В остальной части суд кассационной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда о правомерном привлечении предпринимателя к ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части судебные акты не обжалуются.

При подаче кассационной жалобы предприниматель уплатил 1 тыс. рублей государственной пошлины, тогда как в соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации она должна быть уплачена в размере 50 рублей. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии со статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 14.05.2009 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2009 по делу N А63-7732/2008-С4-9 отменить в части отказа в признании недействительными решения от 30.01.2008 N 11-21/160 и требования от 19.05.2008 N 746 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Ставропольскому краю в части НДС, НДФЛ и пеней по этим налогам.

Признать недействительными решение от 30.01.2008 N 11-21/160 и требование от 19.05.2008 N 746 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Ставропольскому краю в части 1 414 094 рублей НДФЛ и 464 731 рубля пени, 891 666 рублей НДС и 328 355 рублей пени.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Зубковой Анне Ивановне из федерального бюджета 950 рублей излишне уплаченной госпошлины по квитанции от 14.10.2009.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.