Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 февраля 2010 г. по делу N А32-18385/2008-19/278 Суд частично удовлетворил требования общества о признании недействительным решения налоговой инспекции о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ, поскольку на основании пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным НК РФ (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 12 февраля 2010 г. по делу N А32-18385/2008-19/278
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2010 г.

ООО "Комбинат питания" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Новороссийску (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 06.08.2008 N 105д3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Общество заявило ходатайство о снижении размера штрафа в связи с тем, что предприятие осуществляет реализацию государственных контрактов по обеспечению горячим питанием школьников (с учетом уточнений заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 22.07.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 08.12.2009, требования общества удовлетворены в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 06.08.2008 N 105д3 о привлечении общества к ответственности в части взыскания штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 4 869 945 рублей. В остальной части заявленных требований отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что вопреки требованиям подпункта 5 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации общество самостоятельно не реализовывало произведенные им продукты питания столовым перечисленных в законе учреждений, что исключает получение налоговой льготы. Налоговый орган правомерно отнес доходы от реализации услуг общественного питания по школам с площадью залов свыше 150 кв. м на общую систему налогообложения. Суды, руководствуясь статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации, в результате оценки обстоятельств дела, уменьшили размер штрафа в два раза до 4 869 945 рублей.

В кассационной жалобе общество просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Податель жалобы указывает на неправомерное применение ставки налога 18% при доначислении НДС с оборота на продукты питания, в то время как в соответствии с пунктом 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по ставке 10% при реализации продовольственных товаров. Питание сотрудников в зале для приема пищи в кухне "Лада" подлежит налогообложению ЕНВД из площади такого зала, следовательно, суммы питания сотрудников исключаются из оборотов, облагаемых по общей системе налогообложения, и относятся на увеличение выручки от ЕНВД. При определении налоговой базы по налогу на прибыль налоговым органом не учтено, что сумма реализации уменьшается на сумму исчисленного налога на добавленную стоимость. Для определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль налоговый орган необоснованно принял сумму реализации, не вычел налог на добавленную стоимость, тем самым, завысил обороты.

В отзыве на кассационную жалобу инспекция просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве, выслушав представителей инспекции, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества. По итогам проверки налоговой инспекцией составлен акт от 16.05.2008 N 5с2.

Налоговая инспекция установила, что общество не представило налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2005 год.

Прямые расходы, относящиеся к видам деятельности, которые находятся на общей системе налогообложения в текущем отчетном (налоговом) периоде, составили 13 369 497 рублей. По данным проверки расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, по видам деятельности, находящимся на обшей системе налогообложения, составили 23 270 809 рублей (прямые 13 369 497 рублей + косвенные 9 901 312 рублей).

По результатам проверки налоговой декларации за 2005 год сформировались следующие показатели: доходы от реализации - 24 543 643 рубля; расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, - 23 270 809 рублей; прочие операционные расходы - 232 рубля; внереализационные расходы - 27 596 рублей.

Налоговая база для исчисления налога на прибыль определена в сумме 1 245 006 рублей.

Уведомлением от 11.06.2008 N 17-291 общество вызывалось в инспекцию для рассмотрения акта и материалов проверки, уведомление получено директором общества 11.06.2008.

16 июня 2008 года налоговой инспекцией составлен протокол рассмотрения возражений общества и материалов проверки в присутствии представителя общества Савченко Г.В.

24 июня 2008 года вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Уведомлением от 18.07.2008 N 17-354 налоговая инспекция вызывала общество для рассмотрения материалов, полученных по проведенным мероприятиям дополнительного налогового контроля.

23 июля 2008 года налоговой инспекцией составлен протокол рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля. Уведомлением от 13.08.2008 N 17-396-6573 налоговая инспекция вызывала общество для подписания протокола рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения акта от 16.05.2008 N 5с2 налоговым органом вынесено решение от 06.08.2008 N 105д3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения за неполную уплату сумм налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога, НДС, ЕСН.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

В силу подпункта 5 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации продуктов питания, непосредственно произведенных студенческими и школьными столовыми, столовыми других учебных заведений, столовыми медицинских организаций, детских дошкольных учреждений и реализуемых ими в указанных учреждениях, а также продуктов питания, непосредственно произведенных организациями общественного питания и реализуемых ими указанным столовым или указанным учреждениям.

В ходе проведения проверки налоговым органом выявлено неправомерное применение обществом налоговой льготы, предусмотренной статьей 149 Налогового кодекса Российской Федерации, за 2005 год и I полугодие 2006 года. Общество самостоятельно не реализовывало произведенные им продукты питания столовым перечисленных в законе учреждений.

Обществом заключены договоры о поставке сырья и готовой продукции, обеспечение транспортными средствами с ООО "Комбинат школьного питания". Из договоров следует, что реализацию продуктов питания школьным столовым осуществляло ООО "Комбинат школьного питания", являющееся покупателем продуктов питания по договорам поставки.

Суды пришли к обоснованному выводу, что указанные обстоятельства исключают право общества на получение налоговой льготы, предусмотренной пунктом 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Арбитражные суды правомерно пришли к выводу о том, что налогоплательщиком в нарушение норм налогового законодательства не выбран способ учета и не обеспечен раздельный учет, позволяющий определить количество реализованных продовольственных товаров и переработанных продуктов питания, обеспечивающий возможность применения различных налоговых ставок, льгот. Данные обстоятельства послужили основанием для невозможности определения произведенных продаж, облагаемых налогом по ставке 10%.

Налоговой инспекцией при проведении проверки установлено, что общество является плательщиком налога на добавленную стоимость от доходов, полученных по безналичному расчету от реализации готовой продукции и продовольственных товаров ООО "Комбинат школьного питания", от выручки за реализацию обедов своим сотрудникам, и покупных товаров в столовых муниципальных школ с площадью зала обслуживания свыше 150 кв. м.

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания.

В нарушение постановления Правительства Российской Федерации от 29.07.1997 N 914 "Об утверждении порядка ведения журналов счетов-фактур по налогу на добавленную стоимость" и статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации обществом в проверяемом периоде не велись книги покупок и книги продаж. На предприятии велись только журналы учета выставленных и полученных счетов.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного постановления следует читать как: "от 29 июля 1996 г."

В нарушение пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счетах-фактурах, выставляемых обществом покупателям, не указывались: наименование поставляемых товаров и единица измерения; количество, объем поставляемых товаров по счету-фактуре исходя из принятых по нему единиц измерения; цена за единицу измерения по договору без учета налога; налоговая ставка; сумма налога, предъявляемая покупателю товаров, определяемая исходя из применяемых налоговых ставок.

Налогоплательщиком не представлялись в налоговый орган налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по вопросу налогообложения товаров, реализованных в адрес ООО "Комбинат школьного питания" по ставкам НДС в размере 10% и 18%, общество представило документы только за ноябрь и декабрь 2005, 2006 годов.

Суды сделали вывод, что расчетная ставка НДС в размере 18/118 (10/110) в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации может быть применена только тогда, когда сумма налога определяется расчетным методом.

Вместе с тем налог на добавленную стоимость является косвенным налогом и предъявляется дополнительно к цене реализации. В соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость исчисляется путем умножения налоговой базы (стоимость товара) на соответствующую ставку налога. Книги продаж за 2005, 2006 годы обществом не представлены.

При указанных обстоятельствах судебные инстанции пришли к правильному выводу о том, что налоговым органом правомерно исчислен налог на добавленную стоимость за ноябрь, декабрь 2005 года по ставке 18% согласно представленным первичным документам.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации на уплату ЕНВД для отдельных видов деятельности могут переводиться налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов и имеющие на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Суды исследовали представленные в материалы дела документы и установили, что товарно-транспортные накладные, которые служат для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, в обществе не велись, в путевых листах не указывались места следования.

Деятельность организации по доставке готовой продукции до заказчика может подлежать налогообложению ЕНВД только в случае, если данные услуги осуществляются по отдельно оформленному договору перевозки груза и соблюдаются условия статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из договоров, заключенных обществом с ООО "Комбинат школьного питания" в 2005, 2006 годах о поставке сырья и готовой продукции следует, что общество доставляет продукты своим транспортом в столовые и буфеты.

С учетом обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций, деятельность общества, связанная с доставкой покупателям реализованных товаров собственным транспортом, является не самостоятельным видом предпринимательской деятельности организации, а способом исполнения обязанности продавца по передаче товара (пункт 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае, деятельность общества по доставке собственным транспортом реализованных товаров является сопутствующей услугой, неразрывно связанной с торговлей, и не подпадает под обложение ЕНВД в соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из положений статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как пояснило общество, его сотрудники питались в кухне кафе "Лада". Кухня не является помещением, предназначенным для потребления пищи и проведения досуга, отнесение кухни к объекту организации общественного питания неправомерно.

Суды правильно указали, что определяющим признаком деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, является ее предпринимательский характер, цель такой деятельности - извлечение дохода, однако, деятельность столовых, которые обслуживают только работников организации, направлена не на получение дохода, а на создание работникам более комфортных условий труда, поэтому отнесение такой деятельности к подлежащей обложению ЕНВД является неправомерным.

Налоговым органом проведены осмотры площадей залов обслуживания с площадью свыше 150 кв. м. Налогоплательщиком полученные доходы по данным объектам не исключены из ЕНВД и не переведены на общую систему налогообложения.

При совокупности сложившихся обстоятельств суды пришли к обоснованному выводу о правомерном доначислении обществу соответствующих налогов.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются и иные обстоятельства (помимо указанных в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 112 Кодекса), которые могут быть признаны судом смягчающими ответственность (подпункт 3 пункта 1 статьи 112 Кодекса).

На основании пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суды, оценив обстоятельства совершения правонарушений, признали в качестве смягчающего ответственность следующее обстоятельство: налоговое правонарушение совершено впервые, и снизили размер штрафных санкций в два раза до 4 869 945 рублей.

Право на установление и оценку обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность, принадлежит суду первой и апелляционной инстанций. Суд кассационной инстанции в соответствии с предоставленными ему Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации полномочиями не вправе переоценивать обстоятельства, которым суд дал соответствующую правовую оценку.

Из материалов дела видно, что решение об уменьшении размера штрафа суды приняли на основании оценки конкретных обстоятельств дела в их совокупности, что не противоречит действующему законодательству.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных судами. Согласно статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения судебных актов отсутствуют. Нормы права при рассмотрении дела применены судами правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.07.2009 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2009 по делу N А32-18385/2008-19/278 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.