Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 февраля 2010 г. по делу N А18-733/2008 Суд отказал в удовлетворении требований общества о признании незаконным и отмене постановления отдела миграционной службы о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 18.16 КоАП РФ в виде штрафа, поскольку общество по договору аренды предоставило на рынке помещение предпринимателю, осуществляющему предпринимательскую деятельность, фактически использующему труд иностранных работников, не имеющих разрешения на работу на территории РФ. Документально данный вывод общество не опровергло (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 24 февраля 2010 г. по делу N А18-733/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 марта 2009 г. N А18-733/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2010 г.

Открытое акционерное общество "Универсальный крытый рынок" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Ингушетия с заявлением к Отделу Федеральной миграционной службы России по Республике Ингушетия (далее - отдел миграционной службы) о признании незаконным и отмене постановления от 17.09.2008 N 767 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 500 тыс. рублей штрафа.

Решением Арбитражного суда Республики Ингушетия от 16.10.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 11.12.2008, заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что составление протокола об административном правонарушении должностным лицом, не участвовавшим в проведении проверки, является существенным нарушением порядка привлечения общества к административной ответственности.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.03.2009 решение суда первой инстанции от 16.10.2008 и постановление суда апелляционной инстанции от 11.12.2008 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Ингушетия. Суд кассационной инстанции указал на неправильный вывод судебных инстанций о том, что протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом, не участвовавшим в проведении проверки, сделав вывод о том, что факт совершения правонарушения зафиксирован в протоколах об административных правонарушениях от 28.09.2007 и 02.10.2007, составленных в отношении генерального директора общества, предпринимателя и иностранных работников уполномоченными сотрудниками отдела, проводившими проверку в соответствии с предписанием от 28.09.2007. Суд кассационной инстанции указал на недостаточную обоснованность выводов судебных инстанций об отсутствии вины общества в совершении административного правонарушения и об отсутствии оснований для признания общества субъектом вменяемого ему административного правонарушения, а также на необходимость исследования вопроса об аннулировании разрешений на работу иностранных граждан, принятых на работу предпринимателем Шадыжевой А.М., и о том, было ли или могло быть известно обществу о данном факте.

Решением Арбитражного суда Республики Ингушетия от 05.05.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 02.07.2009, заявленные обществом требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что у иностранных граждан, привлеченных предпринимателем Шадыжевой А.М. к трудовой деятельности, имелись соответствующие разрешения на работу, выданные Отделом Федеральной миграционной службы России по Республике Ингушетия. Общество не было уведомлено об аннулировании разрешений на работу иностранных граждан ни индивидуальным предпринимателем Шадыжевой А.М., ни отделом миграционной службы, следовательно, оно незаконно привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В кассационной жалобе отдел миграционной службы просит отменить решение и постановление апелляционной инстанции, полагая, что общество законно привлечено к ответственности по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Сотрудниками отдела миграционной службы 28.09.2007 при проведении проверки на рынке выявлено правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно в помещении, арендованном у общества предпринимателем Шадыжевой А.М., в качестве кулинаров работали иностранные граждане, у которых отсутствовали разрешения на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации. Протокол об административном правонарушении в отношении общества составлен 12.09.2008, после того, как решением Назрановского районного суда было отменено постановление отдела миграционной службы о привлечении к административной ответственности директора общества Накастхоева С.М. Постановлением от 17.09.2008 по делу об административном правонарушении общество привлечено к ответственности по части 2 статьи 18.16 Кодекса, т. е. с соблюдением требования статьи 4.5 Кодекса.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, полагая, что они приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела. Общество не уведомлялось об аннулировании разрешений на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации иностранными гражданами, работавшими кулинарами у предпринимателя Шадыжевой А.М. Руководитель общества во избежание неблагоприятных последствий принимал все возможные меры для того, что на территории рынка не работали иностранные граждане, не имеющие соответствующих разрешений.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителя отдела миграционной службы, считает, что решение и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании предписания на проведение проверки от 28.09.2007 сотрудниками отдела миграционной службы в отношении общества проведены мероприятия по вопросу соблюдения установленного порядка пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории республики Ингушетия, привлечения и использования иностранной рабочей силы в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. В ходе проверки установлено, что на территории рынка, в помещении арендуемом предпринимателем Шадыжевой А.М. (кафе "Самса-Лепешки"), с 26.07.2007 по день проверки без соответствующего разрешения осуществляли трудовую деятельность, связанную с изготовлением и реализацией кулинарных изделий граждане Узбекистана (Рузиев Д., Очилов А., Ачилов У., Ачилов Ш., Ачилов Ж., Хурсандов Н., Расулов Ф.). Данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела протоколами об административных правонарушениях от 28.09.2007, подписанными без замечаний предпринимателем Шадыжевой А.М. и нарушителями, пояснившими, что они не знали, что нельзя работать на территории Российской Федерации без соответствующего разрешения (л. д. 76, 77, 82, 83, 88, 89, 94, 95, 100, 101, 106, 107, 112 и 113, т. 1).

Материалы дела свидетельствуют, что общество на основании договора аренды от 01.01.2007 N 153 предоставило предпринимателю Шадыжевой А.М. помещение на территории рынка - кафе "Самса-Лепешки". В данной торговой точке предприниматель привлек к работе в качестве кулинаров иностранных граждан, не имеющих разрешений на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации: Рузиева Д., Очилова А., Ачилова У., Ачилова Ш., Ачилова Ж., Хурсандова Н., Расулова Ф. (граждане Узбекистана). По данному факту составлен протокол об административном правонарушении в отношении генерального директора общества Накастхоева С. М и вынесено постановление от 31.10.2007 о привлечении его к административной ответственности по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 500 тыс. рублей штрафа. Решением Назрановского районного суда Республики Ингушетия от 04.09.2008 названное постановление отменено с мотивировкой о том, что Накастхоев С.М. не является субъектом вменяемого ему административного правонарушения.

Поскольку помещение, в котором осуществляли трудовую деятельность без соответствующего разрешения граждане Узбекистана, находится на территории рынка и предоставлено предпринимателю Шадыжевой А.М. по договору аренды обществом, отдел миграционной службы составил в отношении общества протокол об административном правонарушении от 12.09.2008 и вынес постановление от 17.09.2008 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 500 тыс. рублей штрафа.

Общество, не согласившись с указанным постановлением, обжаловало его в арбитражный суд.

Доводы общества о нарушении отделом миграционной службы процедуры привлечения его к административной ответственности опровергаются представленными в дело доказательствами. Отдел миграционной службы правомерно, рассмотрев материалы проверки общества, проведенной на основании предписания от 28.09.2007, составил в отношении общества протокол об административном правонарушении от 12.09.2008 и вынес постановление от 17.09.2008. Вывод о соблюдении отделом миграционной службы порядка привлечения общества к административной ответственности содержится в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.03.2009 по данному делу.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанного юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 450 до 800 тыс. рублей либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Согласно статье 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. Работодателем в соответствии с Федеральным законом является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. Работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан: постоянно проживающих в Российской Федерации; являющихся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию; являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц; являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования; являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации; обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул; обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются; приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях). Привлеченные к трудовой деятельности предпринимателем Шадыжевой А.М. иностранные граждане под названное исключение не подпадают, а, следовательно, имели право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии со статьей 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 Федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 N 681 "О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации" утверждены Правила выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации. В соответствии с пунктом 46 Правил выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации, выдача разрешений на работу производится в пределах установленной квоты на выдачу разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 22.03.2007 N 185 "О распределении по субъектам Российской Федерации на 2007 год квоты на выдачу разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, утвержденной Правительством Российской Федерации", для Республики Ингушетия квота на выдачу разрешения на работу была установлена в размере 0. На основании указанного приказа и.о. начальника отдела миграционной службы утвержден акт об аннулировании разрешений на работу от 07.09.2007. Разрешения на работу аннулированы в отношении, в частности, Очилова А., Ачилова У., и Ачилова Ж., привлеченных к трудовой деятельности предпринимателем Шадыжевой А.М. и не имевших такого разрешения на день проведения проверки. Доказательства того, что разрешение на осуществление временной трудовой деятельности в Российской Федерации имелось, в том числе на дату проведения проверки, у Рузиева Д., Ачилова Ш., Расулова Ф. и Хурсандова Н. в материалах дела отсутствуют и обществом не представлены.

Материалами дела подтверждается, что общество по договору аренды предоставило на рынке помещение предпринимателю, осуществляющему предпринимательскую деятельность, фактически использующему труд иностранных работников, не имеющих разрешения на работу на территории Российской Федерации. Документально данный вывод общество не опровергло.

Вывод судов о том, что директором общества принимались меры к запрету осуществления иностранными гражданами деятельности на территории рынка, а потому он не должен нести ответственность за допущенное предпринимателем административное правонарушение, не основан на нормах права. Не подтверждает правомерность данного вывода ссылка судов на предостережение прокурора города Назрани о недопустимости нарушения законодательства о правовом положении иностранных лиц от 06.04.2007 N 7-6-06 направленное обществу. Из названного предостережения не следует, что речь в нем идет об иностранных гражданах, не имевших разрешения на трудовую деятельность на территории Российской Федерации по состоянию на 06.04.2007. Кроме того, разрешение на осуществление трудовой деятельности 3-х иностранных граждан, из семи привлеченных к трудовой деятельности предпринимателем Шадыжевой А.М., аннулированы 07.09.2007. Доказательства о том, что разрешения на работу в 2007 году имели работавшие у предпринимателя граждане Узбекистана Рузиев Д., Ачилов Ж. и Хурсандов Н. общество не представило. В акте об аннулировании разрешений на работу от 07.09.2007 указанные лица не названы, а, следовательно, в отношении данных лиц акт и не должен был направляться как обществу, так и предпринимателю. Поскольку общество документально не оспорило, что работавшие у предпринимателя Шадыжевой А.М. иностранные граждане Рузиев Д., Ачилов Ж. и Хурсандов Н. не имели разрешения на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации в 2007 году, в том числе на момент проверки, а состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является формальным и не зависит от количества иностранных граждан привлеченных к трудовой деятельности на территории Российской Федерации с нарушением действующего законодательства, у судов отсутствовали основания для признания незаконным и отмене постановления отдела миграционной службы.

Поскольку фактические обстоятельства по делу установлены судебными инстанциями, суд кассационной инстанции, считает возможным, отменив обжалуемые судебные акты, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленного обществом требования.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, постановил:

решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 05.05.2009 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 по делу N А18-733/2008 отменить.

Отказать ОАО "Универсальный крытый рынок" в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления Отдела Федеральной миграционной службы России по Республике Ингушетия от 17.09.2008 N 767 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.