Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2009 г. N 16АП-2392/08

г. Ессентуки

Дело N А18-733/08

02 июля 2009 г.

Вх.16АП-2392/08(2)

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июля 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Фриева А.Л.,

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Амироковой Я.Х.,

рассмотрев апелляционную жалобу Отдела Федеральной миграционной службы России по Республике Ингушетия на решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 05.05.2009г. по делу N А18-733/08 по заявлению открытого акционерного общества "Универсальный крытый рынок" к Отделу Федеральной миграционной службы России по Республике Ингушетия о признании незаконным и отмене постановления от 17.09.2008г. ОФМС России по РИ по делу об административном правонарушении (судья Колоева Л.А.),

при участии в заседании:

от ОФМС России по РИ: не явились, извещена 19.06.2009г.,

от ОАО "Универсальный крытый рынок": Накастхоев А.С. - по доверенности от 05.01.2009г.,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Универсальный крытый рынок" (далее - ОАО "Универсальный крытый рынок", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Ингушетия с заявлением к Отделу Федеральной миграционной службы России по Республике Ингушетия (далее - ОФМС России по РИ, отдел) о признании незаконным и отмене постановления от 17.09.2008г. по делу о привлечении заявителя к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Республики Ингушетия от 16.10.2008г., оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2008г., заявление Общества удовлетворено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.03.2009г. решение от 16.10.2008г. и постановление от 11.12.2008г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В постановлении суд кассационной инстанции указал, что общество в соответствии со статьёй 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляет деятельность на свой страх и риск и поэтому являясь арендодателем при сдаче торгового места в аренду индивидуальному предпринимателю Шадыжевой A.M. при заключении договора аренды должно было предусмотреть все необходимые условия договора, в том числе и ответственность арендатора за привлечение и использование труда иностранных рабочих и предвидеть наступление неблагоприятных последствий ввиду указанного.

В связи с этим суду указано о необходимости в полной мере исследовать фактические материалы по делу. Не выяснен вопрос об аннулировании разрешений на работу иностранных граждан, принятых на работу предпринимателем Шадыжевой A.M., и о том, было ли или могло быть известно обществу о данном факте.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Республики Ингушетия от 05.05.2009г. заявление ОАО "Универсальный крытый рынок" удовлетворено; постановление от 17.09.2008г. б/н Отдела федеральной миграционной службы по Республике Ингушетия, г. Назрань, по делу об административном правонарушении, принятое в отношении Открытого акционерного общества "Универсальный крытый рынок", г. Назрань, ул. Фабричная, 26, ОГРН 1020600983215, ИНН 0602025813, КПП 060601001, признано незаконным и отменено полностью.

Не согласившись с решением суда, ОФМС России по РИ подало апелляционную жалобу. Заявитель считает, что выводы суда изложенные в решении суда первой инстанции не соответствуют материалам дела и вынесены без учёта доводов постановления кассационной инстанции, и подлежит отмене. В связи с этим заявитель просит отменить решение суда первой инстанции и производство по делу прекратить.

Представитель ОФМС России по РИ в судебное заседание не явился, Отдел извещен надлежащим образом.

Представитель ОАО "Универсальный крытый рынок" в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Ингушетия от 05.05.2009г. проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 05.05.2009г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 28.09.2007г. ОФМС России по РИ при проверке помещений, расположенных на территории ОАО "Универсальный крытый рынок" г. Назрань, выявило факт осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами, не имеющими разрешения на работу в Российской Федерации, в торговой точке общества, арендуемой Шадыжевой А.М.

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении в отношении генерального директора ОАО "Универсальный крытый рынок" Накастхоева С.М. Постановлением от 31.10.2007г. генеральный директор ОАО "Универсальный крытый рынок" Накастхоев С.М. привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

04.09.2008г. решением Назрановского районного суда Республики Ингушетия данное постановление отменено в связи с тем, что Накастхоев С.М. не является субъектом правонарушения.

Установив, что торговое место предпринимателю Шадыжевой А.М. предоставлено в аренду обществом, ОФМС России по РИ составило протокол об административном правонарушении от 12.09.2008г. и вынесло постановление от 17.09.2008г. о привлечении ОАО "Универсальный крытый рынок" к административной ответственности по части 2 статьи 18.16 Кодекса в виде 500 000 рублей штрафа.

Заявитель с данным постановлением не согласился, в связи с чем обратился в суд с заявлением об оспаривании решения административного органа.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушение, в отношении которых установлена его вина.

Из материалов дела видно, что между обществом "Универсальный крытый рынок" и Шадыжевой А.М. заключен договор аренды помещений от 01.01.2007г. N 153 площадью 36 кв.м. под кафе. В свою очередь Шадыжева А.М. привлекла для работы в качестве кулинаров иностранных гражданин, не имеющих разрешения на трудовую деятельность на территории Российской Федерации.

Частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Исходя из смысла названной нормы, основания для привлечения заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях имелись бы в случае предоставления им торгового места на территории торгового объекта или иного помещения непосредственно иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление.

Между тем общество предоставило помещение в аренду Шадыжевой А.М., которая является гражданской России и предпринимательскую деятельность осуществляет на основании свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя от 16.02.2007 N307060804700022 (т.1, л.д.120).

Следовательно, у заинтересованного лица отсутствовали правовые основания для привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Шадыжева А.М., в свою очередь, привлечена к административной ответственности по ст.18.15 КоАП.

В соответствии с пунктом 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. В нарушение указанной нормы доказательств наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, управление не представило.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что у общества нет состава и объективной стороны по данному административному правонарушению, поскольку общество является Арендодателем помещений индивидуальному предпринимателю Шадыжевой A.M., и общество не принимает никакого участия в трудовых правоотношениях между Шадыжевой A.M. и иностранными гражданами, нанятыми ею для работы в кафе.

В соответствии со статьёй 13.1 ФЗ от 25.07.2002г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы за исключением случаев предусмотренных пунктом 4 статьи 18 настоящего федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 681 от 15.11.2006г. утверждены правила выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации (далее - Правила).

Пункт 6 Правил предусматривает порядок выдачи работодателям разрешений на привлечение и использование иностранных работников. Так для индивидуальных предпринимателей установлено, что для получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников работодатель либо уполномоченное им лицо (далее - заявитель) подает непосредственно или по почте заказным письмом в орган миграционной службы заявление по форме, утверждаемой Федеральной миграционной службой, к которому прилагаются: копия свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей; копия документа, удостоверяющего личность и место регистрации индивидуального предпринимателя; копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе по месту регистрации; проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами или зарубежными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников; документ об уплате государственной пошлины за выдачу работодателю разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В соответствии с пунктом 41 Правил иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, подает заявление о выдаче ему разрешения на работу лично либо через организацию, осуществляющую в установленном порядке трудоустройство иностранных граждан, или через лицо, выступающее в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации в качестве представителя этого иностранного гражданина, в орган миграционной службы. К указанному заявлению прилагаются: а) документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина и признаваемый Российской Федерацией в этом качестве; б) миграционная карта; в) документ об уплате государственной пошлины за выдачу иностранному гражданину разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 46 Правил выдача разрешений на работу производится в пределах установленной квоты на выдачу разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Аннулирование разрешений на работу осуществляется в соответствии с пунктом 38 Правил, в котором указано, что в случаях, предусмотренных пунктом 9 статьи 18 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", орган миграционной службы принимает решение об аннулировании выданного разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 9 статьи 18 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу иностранному гражданину не выдается, а выданное разрешение на работу аннулируется территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции.

В Постановлении Правительства Российской Федерации N 683 от 15.11.2006г. "Об установлении на 2007 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации" указано, что на 2007 год допустимая доля иностранных работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами для розничной торговли в палатках и на рынках, установлена в размере 40 процентов общей численности работников, на период с 15 января до 1 апреля 2007 года и 0 процентов - на период с 1 апреля по 31 декабря 2007 года.

В соответствии с пунктом 5.3 приложения к письму Росздравнадзора N 01И-984/06 "О порядке применения Постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2006г. N 683" с 15 января по 31 марта 2007 года ограничивается, а с 1 апреля по 31 декабря 2007 года запрещается осуществление иностранными работниками розничной торговли любыми товарами на рынках. Согласно пункту 5.4 названного приложения к письму Росздравнадзора Постановление не распространяется на иностранных работников, занятых в ресторанах, кафе, барах, столовых при предприятиях и учреждениях, осуществляющих реализацию продукции общественного питания, включая напитки, для потребления на месте и их реализацию вне предприятий общественного питания (например, доставку продукции общественного питания на дом, предприятия и др.).

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, Постановление Правительства Российской Федерации N 683 от 15.11.2006г. ограничивало только деятельность иностранных граждан, связанную непосредственно с розничной торговлей и реализацией товаров, но не распространялось на деятельность, связанную с производством продуктов.

По этим основаниям генеральному директору ОАО "Универсальный крытый рынок" прокурором г. Назрань было вынесено предостережение N 7-6-06 от 06.04.2006г. "О недопустимости нарушений законодательства о правовом положении иностранных лиц", поскольку, как следует из показаний свидетеля Шадыжевой A.M. и подтверждается названным предостережением, граждане Узбекистана привлекались ею только для изготовления продуктов питания, а не для реализации.

Доказательств об осуществлении ими иной деятельности административным органом не представлено и из материалов дела не усматривается.

Однако, Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации N 185 от 22.03.2007г. "О распределении по субъектам Российской Федерации на 2007 год квоты на выдачу разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, утвержденной Правительством Российской Федерации", для Республики Ингушетия квота на выдачу разрешений на работу была установлена в размере 0.

На основании этого Приказа Минздравсоцразвития РФ начальником ОФМС России по РИ был подписан Приказ N 57 от 04.09.2007г. (далее - Приказ), в соответствии с которым все выданные ранее разрешения на работу аннулировались.

В связи с этим ОФМС по РИ составлен акт от 04.09.2007г. об аннулировании разрешений на работу. Приказом также установлена необходимость извещения всех заинтересованных лиц, об осуществленном аннулировании разрешений.

Вместе тем, общество должно было предусмотреть все необходимые условия при заключении договора аренды, в том числе и ответственность арендатора за привлечение и использование труда иностранных рабочих и предвидеть наступление неблагоприятных последствий.

Оценивая действия общества как правомерные и не влекущими административную ответственность, суд установил, что представителем общества предоставлена копия договора аренды N 82 от 01.07.2006г., в соответствии с которым ОАО "Универсальный крытый рынок" помещение кафе "Самса-Лепешки", ранее сдавалось в аренду мужу индивидуального предпринимателя Шадыжевой A.M., Шадыжеву М.С. для тех же целей.

Как установлено судом первой инстанции, руководитель ОАО "Универсальный крытый рынок" предпринимал все меры, чтобы на территории руководимого им рынка не работали иностранные граждане, т.к. хотел избежать возможности возникновения для общества неблагоприятных последствий. Однако после внесения прокурором г. Назрань предостережения N 7-6-06 от 06.04.2007г., был вынужден допустить граждан Узбекистана, принятых на работу Шадыжевой A.M., но только лишь для изготовления продуктов питания.

У всех иностранных граждан, которые были привлечены Шадыжевой A.M. к трудовой деятельности, имелись соответствующие разрешения на работу, выданные ОФМС России по РИ.

Однако, общество не было уведомлено об аннулировании разрешений на работу иностранных граждан, принятых на работу предпринимателем Шадыжевой A.M., ни индивидуальным предпринимателем, ни ОФМС России по РИ, хотя в акте от 07.09.2007г. есть указание об уведомлении всех заинтересованных лиц. Доказательств уведомления общества об аннулировании разрешений заинтересованными лицами не представлено. Об аннулировании разрешений на работу обществу стало только 28.09.2007г., когда работники отдела вместе с предписанием на проведение проверки предоставили руководителю общества копию письма N 02/1789 от 18.05.2007г., адресованного ИП Шадыжевой A.M.

Довод ОФМС России по РИ о том, что направленное руководителю ОАО "Универсальный крытый рынок" Накастхоевым С.М. письмо от 15.01.2007г., в котором говорится об ужесточении административной ответственности, является надлежащим доказательством запрета осуществления деятельности иностранных граждан судом первой инстанции, обоснованно отклонён судом первой инстанции, поскольку данное письмо не содержит информацию об аннулировании разрешений.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в действиях общества отсутствует вина, т.к. оно никем не было уведомлено об аннулировании разрешений на работу, выданных гражданам Узбекистана, которые были наняты индивидуальным предпринимателем Шадыжевой A.M. Руководством общества были предприняты все зависящие от него меры по недопущению данных иностранных граждан для занятия трудовой деятельностью на территории рынка, но наличие у последних разрешений на работу и внесение прокурором предостережения послужили теми обстоятельствами, на основании которых Общество было вынуждено допустить граждан Узбекистана для работы в цехе по производству продуктов питания.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ при отсутствии состава административного правонарушения производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признал обжалуемое постановление незаконным и отменил его.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им была дана надлежащая оценка. Суд выполнил указания кассационной инстанции. Нормы права при разрешении спора применены верно, нарушения материальных и процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

1. Решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 05.05.2009г. по делу N А18-73308 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Отдела Федеральной миграционной службы России по Республике Ингушетия - без удовлетворения.

2. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двух месячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Л. Фриев

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников