Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 марта 2010 г. по делу N А32-17867/2009-3/150 Дело о признании недействительным решения налоговой инспекции о привлечении предпринимателя к ответственности направлено на новое рассмотрение, поскольку суд, сделав вывод об обоснованном применении предпринимателем ЕНВД, не указал, по какому критерию предприниматель отнесен к плательщикам ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля" и какая базовая доходность использовалась предпринимателем при расчете ЕНВД (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 26 марта 2010 г. по делу N А32-17867/2009-3/150
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2010 г.

Индивидуальный предприниматель Волошин Д.А. (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) от 29.01.2009 N 16-09/6 в части доначисления 24 967 857 рублей НДС, 6 117 481 рубля пени и 4 991 525 рублей штрафа, 35 704 028 рублей НДФЛ, 4 281 136 рублей пени и 7 167 481 рубля штрафа, 5 098 360 рублей ЕСН, 595 068 рублей 62 копеек пени и 977 271 рубля штрафа (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.09.2009, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2010, заявленные требования удовлетворены. Судебные инстанции сочли доказанным факт осуществления предпринимателем розничной торговли продовольственными товарами. При этом налоговая инспекция в нарушение статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации при вынесении решения не приняла во внимание расходы предпринимателя и не использовала данные по аналогичным налогоплательщикам, а произвела расчет налогов на основании выручки без учета расходов.

В кассационной жалобе налоговая инстанция просит отменить судебные акты. В обоснование жалобы указано, что помещения, арендуемые предпринимателем, не соответствуют требованиям, установленным в отношении применения системы налогообложения в виде ЕНВД; необоснованно не приняты судом во внимание протоколы допросов предпринимателей и бывших работников заявителя, анализ пробитых чеков и исправность ККТ, ответы Роспотребнадзора об отсутствии розничной торговли, доводы налоговой инспекции об отсутствии в штате единицы продавца, а также о предоставлении заявителю в уменьшении налогооблагаемой базы расходов и налоговых вычетов, определенных им самостоятельно в декларациях по НДС, НДФЛ и ЕСН; судом не проверен факт уважительности причин непредставления предпринимателем в ходе проведения проверки документов, подтверждающих расходы; суд апелляционной инстанции не воспользовался правом самостоятельно произвести расчет налогов; применение данных об аналогичных налогоплательщиках является правом налогового органа, а не его обязанностью.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность.

В судебном заседании представители налоговой инспекции и предпринимателя повторили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

Предприниматель наряду с общей системой налогообложения (оптовая торговля) применяет систему налогообложения - ЕНВД (розничная торговля). В ходе проверки налоговая инспекция установила, что арендуемые предпринимателем помещения не соответствуют требованиям, установленным для розничной торговли; реализация продукции осуществлялась только юридическим лицам и предпринимателям; отсутствует магазин розничной торговли; в штате отсутствует должность продавца; оформление 90 % продаж осуществляется в ночное время; расстояние от входа на территорию базы до помещений заявителя составляет более 500 м; отсутствие розничной торговли подтверждается Роспотребнадзором по Краснодарскому краю; сумма единовременной покупки значительно превышает потребности розничного покупателя; реализация единичными партиями не производилась.

Исходя из указанных обстоятельств налоговая инспекция пришла к выводу о том, что в 2006 - 2007 годах заявитель неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД, поскольку осуществлял оптовую торговлю молочными продуктами.

По результатам проверки составлен акт от 22.12.2008 N 16-09/93 и принято решение от 29.01.2009 N 16-09/6 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым, в том числе, доначислено 24 967 857 рублей НДС, 6 117 481 рубль пени и 4 991 525 рублей штрафа, 35 704 028 рублей НДФЛ, 4 281 136 рублей пени и 7 167 481 рубль штрафа, 5 098 360 рублей ЕСН, 595 068 рублей 62 копейки пени и 977 271 рубль штрафа.

Решением управления от 31.03.2009 N 16-13-17-354 решение налоговой инспекции оставлено без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения предпринимателя в арбитражный суд с заявлением в соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации с 01.01.2006 под розничной торговлей для целей главы 26.3 Кодекса понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

С 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Удовлетворяя требования предпринимателя, судебные инстанции исходили из того, что в 2006 - 2007 годах им осуществлялась розничная торговля молочной продукцией.

Из протоколов допросов контрагентов предпринимателя, признанных судом апелляционной инстанции в качестве надлежащих доказательств, следует, что продукция закупалась ими на складе заявителя или поставлялась в торговые точки контрагентов торговыми представителями предпринимателя за наличный и безналичный расчет с предоставлением пакета документов (счета-фактуры, товарных накладных, платежных поручений, товарных и кассовых чеков).

Между тем, суд, сделав вывод об обоснованном применении предпринимателем ЕНВД, не указал, по какому критерию предприниматель отнесен к плательщикам ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля" и какая базовая доходность использовалась предпринимателем при расчете ЕНВД. Судом не исследован довод налоговой инспекции о том, что предприниматель необоснованно относил себя к плательщикам ЕНВД, ссылаясь на площадь торгового зала до 150 кв. м, поскольку у него нет магазина розничной торговли, а имеется офисное помещение.

Судом не проверен расчет налогов, начисленных по общей системе налогообложения. Суд апелляционной инстанции, сделав вывод о недоказанности налоговым органом налогооблагаемой базы для исчисления доначисленных налогов, ограничился общей фразой о неправильном расчете налоговой инспекцией налогов, пеней и штрафов, не исследовав налогооблагаемую базу по каждому налогу (НДС, НДФЛ, ЕСН) с учетом требований глав 21, 23, 24 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах судебные акты подлежат отмене, поскольку выводы, содержащиеся в обжалуемых решении и постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Дело следует направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо исследовать фактические обстоятельства по делу, используя полномочия предоставленные статьей 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценить представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установить, по каким критериям предприниматель отнесен к плательщикам ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля", проверить расчет доначисленных предпринимателю по общей системе налогообложения налогов и принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.09.2009 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2010 по делу N А32-17867/2009-3/150 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.