Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 апреля 2010 г. по делу N А32-14823/2009-12/89 Суд удовлетворил требования предпринимателя о признании недействительным решения налоговой инспекции о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, поскольку налоговая инспекция не доказала факт занижения предпринимателем физического показателя (площадь торгового зала) при исчислении единого налога на вмененный доход (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 20 апреля 2010 г. по делу N А32-14823/2009-12/89
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2010 г.

Предприниматель без образования юридического лица Алабышев О.Н. (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) от 29.12.2008 N 17-19/249 о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за неполную уплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в общей сумме 33 344 рублей, в том числе за IV квартал 2005 года - 4 265 рублей, за I квартал 2006 года - 3 864 рубля, за II квартал 2006 года - 3 864 рубля, за III квартал 2006 года - 3 864 рубля, за IV квартал 2006 года - 3 864 рубля, за I квартал 2007 года - 3 414 рублей, за II квартал 2007 года 3 414 рублей, за III квартал 2007 года - 3 381 рубль, за IV квартал 2007 года - 3 414 рублей (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.08.2009, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2010, решение признано недействительным в оспариваемой части. Судебные акты мотивированы тем, что налоговая инспекция не доказала факт занижения предпринимателем физического показателя (площадь торгового зала) при исчислении единого налога на вмененный доход.

Налоговая инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда, постановление апелляционной инстанции и принять по делу новый судебный акт. Налоговая инспекция не согласна с оценкой судом фактических обстоятельств дела. В деле имеется технический паспорт, поэтажный план и экспликация, в соответствии с которыми площадь торгового зала составляет 84, 6 кв. м. Сотрудники налоговых органов не правомочны предупреждать свидетелей об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Суд не воспользовался правом вызова свидетелей в суд для дачи показаний.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель просит отказать в удовлетворении жалобы.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы отзыва.

Изучив материалы дела, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007. По результатам проверки составлен акт от 05.12.2008 N 17-19/230, на основании которого принято решение от 29.12.2008 N 17-19/249 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за период с IV квартала 2005 года по IV квартал 2007 года данным решением налогоплательщику доначислено 72 783 рубля ЕНВД и 230 694 рубля пени.

В ходе проверки налоговый орган установил, что в декларациях по ЕНВД с 2005 по 2006 годы Алабышев О.Н. заявлял величину физического показателя (площадь торгового зала, где осуществляется торговля), в размере 6 кв. м, а в 2007 году - в размере 10 кв. м.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужило занижение, по мнению налоговой инспекции, налогоплательщиком размеров торговой площади магазина при исчислении ЕНВД.

В соответствии со статьями 137, 138 Кодекса предприниматель обжаловал ненормативный акт налоговой инспекции в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования предпринимателя, суд сослался на непредставление налоговым органом надлежащих доказательств, свидетельствующих о занижении заявителем в проверяемых периодах площади торгового зала, где фактически осуществляется торговля.

Согласно статье 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, предусмотренных пунктом 2 данной статьи Кодекса, в том числе и в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, а также через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети.

На основании статьи 346.28 Кодекса предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход от розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м.

В соответствии со статьей 346.29 Кодекса налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) предусмотрено, что физическим показателем, характеризующим розничную торговлю, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) исходя из положений статьи 346.27 Кодекса понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

В целях главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

Из материалов дела видно, что на правах субаренды предприниматель использует в предпринимательской деятельности нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Краснодар, у. Северная, д. 310, общей площадью 80 кв. м (том 1, л. д. 101, 102).

Спор относительно общей площади арендуемого предпринимателем помещения (80 кв. м) у предпринимателя и налогового органа отсутствует.

Согласно пояснениям предпринимателя и представленным в дело доказательствам, предприниматель производил разделение общей площади магазина при помощи выставленных полок-витрин, конструктивно не закрепленных к полу и стенам. Согласно налоговым декларациям за 2005 - 2006 годы площадь торгового зала составила 6 кв. м, за 2007 год - 10 кв. м в связи с тем, что в помещении проводился ремонт. Осуществление ремонтных работ заявитель подтвердил доказательствами, представленными в материалы дела (том 2, л. д. 1 - 14).

Также в подтверждение фактически используемой площади магазина как площади торгового зала налогоплательщик представил фотоснимки (т. 2, л. д. 106 - 118).

Позиция налогового органа о неправильном исчислении предпринимателем ЕНВД и занижении площади торгового зала магазина основана на протоколе осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 14.08.2008 N17-21/2 и объяснениях физических лиц, зафиксированных налоговым органом совместно с сотрудниками ГУВД Краснодарского края в ходе проверки:

1) объяснение Зейдана Х.В., являющегося арендатором указанной площади, из которого следует, что он предоставил во временное пользование часть свободных помещений под магазин предпринимателю в конце 2004 года начале 2005 года, общей площадью примерно 80 кв. м;

2) объяснение продавца магазина ООО "СтройКрепМаркет" Фабриной И.Н., согласно которым общая площадь магазина примерно 80 - 85 кв. м, а торговая - примерно 50 кв. м;

3) объяснение главного специалиста ОГПН ЗВО г. Краснодара Онищенко В.А., который пояснил, что в 2006 году он проводил плановое мероприятие по контролю за соблюдением требований пожарной безопасносности объекта, расположенного по адресу: ул. Северная, 310, магазин "СтройКрепМаркет". В ходе проверки объекта выявлены нарушения требований пожарной безопасности, составлен акт N 766 обследования объекта, в котором указано, что примерная площадь торгового зала магазина составляет 40 кв. м;

4) объяснение Зейдан Г.В., которая пояснила, что примерно с конца 2005 года - начала 2006 года ее брат Зейдан Х.В. сдавал в субаренду помещение в магазине "СтройКрепМаркет" предпринимателю. Магазин имеет торговый зал, которым полностью владеет предприниматель;

5) объяснение Давыдова А. А. (покупателя магазина "СтройКрепМаркет"), который указал, что приобретает в данном магазине строительные материалы для собственных нужд с 2006 года, визуально площадь магазина не изменилась;

6) объяснение Грабина Р.С. (продавца магазина "Паркет"), который указал, что неоднократно посещал магазин ООО "СтройКрепМаркет", расположенный рядом с его работой. За время посещения им магазина изменение площади в магазине не производилось.

В ходе проведения выездной налоговой проверки составлен протокол осмотра от 14.08.2008 N 17-21/2. В протоколе осмотра зафиксировано, что арендуемое индивидуальным предпринимателем помещение представляет капитальное стационарное строение, общая площадь которого составляет 81 кв. м, конструктивно не выделенная площадь, с которой осуществляется розничная торговля - 51,8 кв. м.

Кроме того, в ходе проведения проверки налогоплательщик представил договор субаренды нежилого помещения от 01.06.2008, заключенный между Зейдан Х.В. и предпринимателем Алабышевым О.Н. На основании данного договора предпринимателю предоставлено во временное пользование нежилое помещение, расположенное по ул. Северная, д. 310, общей площадью 80 кв. м.

Однако суд, исследовав в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные сторонами доказательства в совокупности, сделал вывод о том, что налоговая инспекция не доказала факт занижения предпринимателем размера площади, фактически использовавшейся им в проверяемом периоде для торговой деятельности.

Так, опрошенные лица Фабрика И.П., Онищенко В.А., Зейдан Х.В., Зейдан Г.В., Грабин Р.С. не предупреждались об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу ложных показаний. Кроме того, из объяснений опрошенных лиц не видно, какая точная площадь использовалась предпринимателем в целях торговли в период с 2005 по 2007 годы как площадь торгового зала.

В протоколе осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 14.08.2008 N 17-21/2 зафиксировано, что магазин "СтройКрепМаркет", в котором осуществляет деятельность предприниматель, представляет собой капитальное стационарное строение, общая площадь которого согласно проведенному обмеру составляет 81 кв. м, конструктивно не выделенная площадь, с которой осуществляется торговля - 51,8 кв. м. Разделение торговой площади осуществляется с помощью выставленных полок-витрин, конструктивно не закрепленных к полу и стенам. Однако протокол осмотра от 14.08.2008 N 17-21/2 не содержит описания и сведений о том, что находится на остальной площади, не указано, есть ли площадь для складирования, подсобные помещения, помещения для складирования, подготовки товаров к продаже. Также в протоколе не указано, какими средствами измерения производился обмер помещения.

Кроме того, учитывая конструктивные особенности торгового помещения предпринимателя - разделение торговой площади полками-витринами, конструктивно не закрепленными к полу и стенам, - налоговый орган должен был определить торговую площадь, фактически используемую в предпринимательской деятельности.

Из части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Пунктом 6 статьи 108 Кодекса обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, также возлагается на налоговые органы.

Поскольку инспекция не представила суду доказательства, подтверждающие использование предпринимателем для осуществления розничной торговли и извлечения налогооблагаемого дохода большей площади торгового зала относительно указанной предпринимателем в декларациях, суд правомерно удовлетворил заявление налогоплательщика.

Суд всесторонне, полно и объективно исследовал фактические обстоятельства и материалы дела, дал им надлежащую правовую оценку.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.08.2009 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2010 по делу N А32-14823/2009-12/89 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.