Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 мая 2010 г. по делу N А25-1177/2008-12 Суд отказал в удовлетворении требований общества о признании недействительным и отмене решения налоговой инспекции в части доначисления ЕНВД, НДС, ЕСН, пени и штрафов, поскольку решение налоговой инспекции принято в соответствии с законодательством РФ (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 5 мая 2010 г. по делу N А25-1177/2008-12
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 июня 2009 г. N А25-1177/2008-12, от 28 октября 2009 г. N А25-1177/2008-12

Резолютивная часть постановления объявлена 4 мая 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 5 мая 2010 г.

ООО "Карачаево-Черкесский республиканский торгово-производственный центр "Автосалон"" (далее - ООО "Автосалон", общество) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании недействительным и отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Карачаево-Черкесской Республике (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 18.08.2008 N 106.

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 24.12.2008 решение налоговой инспекции от 18.08.2008 N 106 признано недействительным в части доначисления 354 964 рублей налоговых санкций. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 12.03.2009 отменено решение суда от 24.12.2008 в части отказа в признании недействительным решения налоговой инспекции от 18.08.2008 N 106 в части доначисления 4868 рублей НДФЛ, 3218 рублей пеней и 735 рублей штрафа и в этой части решение налогового органа признано недействительным. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.06.2009 отменено постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2009, дело направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2009 отменено решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 24.12.2008, удовлетворены заявленные обществом требования.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.10.2009 оставлено без изменения постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2009 в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 18.08.2008 N 106 в части доначисления 4868 рублей налога на доходы физических лиц, 3218 рублей пеней и 735 рублей штрафа. В остальной части постановление апелляционного суда отменено, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в ином судебном составе. Кассационная инстанция указала, что у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для квалификации спорных операций как розничной купли-продажи, облагаемой ЕНВД. Вывод суда о неправомерности решения налогового органа в части доначисления обществу 50 645 рублей НДС, 17 483 рублей пени и 10 129 рублей штрафа сделан при неполном исследовании всех обстоятельств дела. Суд не выполнил обязательные для него в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 15.06.2009 по делу. Суд не исследовал доводы общества относительно необоснованного непринятия налоговым органом документов о понесенных им затратах, связанных с оказанием услуг, о необходимости переноса убытка на соответствующие налоговые периоды, не проверил расчеты доначисленных налогов, в том числе, уплачивало ли общество страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в целях проверки правильности исчисления налоговым органом ЕСН и пеней по данному налогу.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2010 частично отменено решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 24.12.2008. Признано недействительным решение налоговой инспекции от 18.08.2008 N 106 в части доначисления 33 018 рублей единого социального налога, 11 080 рублей пени по единому социальному налогу и 66 312 рублей штрафа по единому социальному налогу, а также в части 200 рублей штрафа за непредставление расчетов авансовых платежей по единому социальному налогу. В остальной части решение суда от 24.12.2008 оставлено без изменения. Судебный акт мотивирован неправомерным применением обществом системы налогообложения ЕНВД по операциям реализации автотранспортных средств с составлением справок-счетов, обоснованным доначислением налогов по реализации автомашины ГАЗ 3221-415. Решение налоговой инспекции недействительно в части доначисления 33 018 рублей ЕСН, 11 080 рублей пени по ЕСН и 66 312 рублей штрафа в связи с неправильным расчетом. Привлечение к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде 200 рублей штрафа неправомерно, поскольку срок давности привлечения к ответственности истек.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление апелляционного суда и вынести новое решение об удовлетворении требований в полном объеме. Податель жалобы считает, что в проверяемый период правомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД. Требование налогового органа об уплате ЕНВД и налогов по общей системе налогообложения в отношении одного и того же вида деятельности противоречит статье 3 Кодекса. Общество не являлось плательщиком НДС, не выделяло его в расчетных документах, поэтому НДС, пени и штраф по НДС начислены незаконно. Неправомерно доначислен НДС за реализацию автобуса за безналичный расчет. Расчет сумм ЕСН не обоснован, произведен без учета обязательных пенсионных взносов с неправильным определением удельного веса зарплаты и страховых платежей. Неправомерно насчитаны налоги и пени по ЕСН за август 2005 года. Незаконно начислен налог на имущество и налог на прибыль. Налоговый орган не доказал наличие вины налогоплательщика, а также иных элементов состава правонарушения. Кроме того, постановление апелляционного суда принято с нарушением норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 28.01.2010 судебное заседание проводилось судьей единолично, протокол не велся, отсутствовал секретарь, трижды менялся состав суда, а рассмотрение дела не начиналось сначала, на последнем заседании также произошла замена судьи.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании 28.04.2010 объявлен перерыв до 14 часов 00 минут 04.05.2010, после завершения которого судебное заседание продолжено с участием представителя общества.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителя общества, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по НДС, налогу на прибыль, налогу на имущество организаций, НДФЛ и ЕСН за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой составила акт проверки от 03.06.2008 N 78 и приняла решение от 18.08.2008 N 106 о доначислении:

- 2840 рублей налога на прибыль, 492 рублей пеней;

- 99 331 рубля НДС, 34 280 рублей пеней;

- 43 631 рубля ЕСН, 13 943 рублей пеней;

- 4868 рублей НДФЛ, 4045 рублей пеней;

- 1969 рублей налога на имущество, 613 рублей пеней;

- 27 108 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН, НДС;

- 2366 рублей штрафа по пункту 1 статьи 119 Кодекса за непредставление налоговой декларации по ЕСН за IV квартал 2007 года;

- 333 915 рублей штрафов по пунктам 1 и 2 статьи 119 Кодекса за непредставление налоговых деклараций по НДС за III - IV кварталы 2005 года, 2006 год и I - III кварталы 2007 года, по налогу на прибыль за 2006 год, по налогу на имущество организаций за 2005 год и по ЕСН за 2005 - 2007 годы;

- 974 рублей штрафа по статье 123 Кодекса за неправомерное неперечисление НДФЛ;

- 600 рублей штрафа по пункту 1 статьи 126 Кодекса за непредставление расчетов авансовых платежей по налогу на имущество организаций за I квартал, полугодие и 9 месяцев 2005 года и расчетов авансовых платежей по ЕСН за I квартал, полугодие и 9 месяцев 2005 - 2007 годов.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Статьей 346.26 Кодекса (в редакции, действующей до 01.01.2006) установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса определено, что система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации, в частности, в отношении такого вида предпринимательской деятельности, как розничная торговля, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

На основании пункта 4 статьи 346.26 Кодекса уплата организациями единого налога предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Исчисление и уплата иных налогов и сборов, не указанных в данном пункте, осуществляются налогоплательщиками в соответствии с общим режимом налогообложения. Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, уплачивают страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Законом Карачаево-Черкесской Республики от 28.11.2002 N 47-РЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" на территории Карачаево-Черкесской Республики установлена система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности, в том числе, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса (в редакции, действующей до 01.01.2006) для целей главы 26.3 Кодекса под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

С 01.01.2006 вступила в силу редакция статьи 346.27 Кодекса, согласно которой розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

На основании пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно статье 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Статьями 991 и 999 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что после исполнения поручения комиссионер обязан все полученное по договору комиссии передать комитенту, который, в свою очередь, обязан уплатить комиссионеру вознаграждение.

Из названных норм следует, что договор комиссии относится к числу договоров, направленных в том числе на предоставление услуг. Тот факт, что эта услуга выражена в реализации товара, не позволяет данные отношения квалифицировать как розничную торговлю ни согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации, ни согласно Налоговому кодексу Российской Федерации. При оказании комиссионных услуг комиссионер получает доход не вследствие продажи принадлежащего ему товара, а за счет комиссионного вознаграждения, получаемого от комитента.

Судебные инстанции установили, что общество в 2005 - 2007 годах уплачивало ЕНВД и представляло в налоговую инспекцию налоговые декларации по этому налогу.

Судебные инстанции исследовали и оценили представленные в материалы дела главную книгу за 2005 - 2007 годы, приходные и расходные кассовые ордера, кассовые отчеты, справки-счета и отчет по учету выписанных справок-счетов, установили, что общество (комиссионер) совершало сделки купли-продажи в отношении принадлежащих на праве собственности физическим лицам (комитентам) автомобилей, которые оформляло путем выдачи справок-счетов, содержащих существенные условия договоров купли-продажи. Покупатели транспортных средств вносили в кассу общества наличные денежные средства в размере стоимости автомобилей, которые общество в последующем выдавало из кассы продавцам (комитентам), удерживая при этом комиссионное вознаграждение. В ходе осуществления этих операций общество не приобретало право собственности на автомобили.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о правильной квалификации осуществляемой обществом деятельности как комиссионной торговли, в отношении которой статьей 346.26 Кодекса не предусмотрена возможность применения системы налогообложения в виде ЕНВД. Вывод о наличии у заявителя обязанности по уплате налогов по общеустановленной системе налогообложения по реализации автотранспортных средств с составлением справок-счетов основан на правильном применении норм права к установленным обстоятельствам. Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению, утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1993 N 163, услуги по выписке справок-счетов не относятся к группе "Бытовые услуги".

Суд пришел к выводу о правомерном доначислении обществу НДС за реализацию администрации г. Черкесска автомобиля ГАЗ 3221-415 по платежному поручению от 19.07.2005 N 400, поскольку общество реализовало собственный товар. Данный вывод является правильным и соответствует материалам дела.

Довод общества о неправомерном доначислении ему НДС в связи с реализацией в 2005 году автобуса Управлению культуры администрации г. Черкесска с применением безналичного расчета был предметом исследования и оценки суда, в том числе кассационной инстанции в постановлении от 15.06.2009, и отклонен как необоснованный. Изменения, внесенные в статью 346.27 Кодекса Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ, вступили в силу после совершения спорной операции. Реализация имущества по муниципальному контракту от 14.07.2006, заключенному по результатам конкурса, в силу положений статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, не является розничной куплей-продажей товаров. Ссылка общества на противоречивые разъяснения Минфина Российской Федерации в течение 2003 - 2005 годов по вопросам применения статьи 346.27 Кодекса и основания для освобождения его от ответственности в силу пункта 7 статьи 3 и подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Кодекса необоснованна. Разъяснения Минфина Российской Федерации касались лишь форм расчета за реализованные товары. В случае реализации имущества по результатам конкурса неясность и противоречивость в налогообложении данной операции отсутствовали. Ссылка общества на положения абзаца второго пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", а также ошибочный вывод суда апелляционной инстанции о том, что общество реализовало автомобили, являющиеся в силу подпункта 6 пункта 1 статьи 182 Налогового кодекса Российской Федерации подакцизным товаром, не влияют на исход дела в этой части.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела в части доначислений по НДС пришел к правильному выводу об отсутствии у общества права на налоговые вычеты по НДС в связи с невыполнением им требования статьи 170 Кодекса о раздельном учете сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых, так и необлагаемых операций.

При новом рассмотрении суд апелляционной инстанции сделал неподлежащий переоценке вывод о том, что расчет НДС, пени и санкций произведен налоговым органом правильно. Документально данный вывод обществом не опровергнут.

Суды пришли к выводу, что обществу правомерно доначислены 2840 рублей налога на прибыль и 1969 рублей налога на имущество, соответствующие пени и штрафы в связи с отнесением спорных операций к облагаемым по общей системе налогообложения.

Как установлено судом, налоговый орган в соответствии со статей 252 Налогового кодекса Российской Федерации включил в состав расходов для целей налогообложения обоснованные и документально подтвержденные расходы, произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Доводы общества о непринятии налоговым органом других расходов, связанных с оплатой коммунальных услуг по содержанию здания, аренды земли, обоснованно отклонены судами, поскольку комиссионная деятельность осуществлялась обществом в другом месте - МРЭО ГИБДД МВД КЧР. В нарушение статьи 346.26 Кодекса общество не вело раздельный учет расходов по видам осуществляемой деятельности. Между тем налоговый орган учел затраты, связанные с выплатой заработной платы, с учетом удельного веса осуществляемой по общей системе налогообложения деятельности.

Доводы общества о необоснованном непринятии налоговым органом расходов общества за 2005 год по доукомплектованию автобуса, его страховке и бензину не имеют правового значения, поскольку, как правильно указали суды, налоговая инспекция доначислила лишь налог на прибыль за 2006 год, налогооблагаемая база за 2005, 2007 годы отсутствовала в связи с получением обществом убытка.

Суд апелляционной инстанции отклонил довод общества о необходимости переноса налоговым органом убытка 2005 года на 2006 год. В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 283 Кодекса налогоплательщик, понесший убыток в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего периода на всю сумму полученного убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущий период). Налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток. Однако указанные положения свидетельствуют о праве налогоплательщика на перенос убытков путем выражения им соответствующего волеизъявления об этом и определения им соответствующих сумм убытка (полностью или в части), подлежащих переносу. Между тем общество не выразило соответствующее волеизъявление, что подтверждено также его представителем в судебном заседании. Доказательства обратного суду не представлены.

Суд оценил уточненный расчет размера ЕСН и признал его обоснованным. В результате корректировки, вызванной необходимостью учета уплаты обществом страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, сумма задолженности по ЕСН составила 10 613 рублей, пени - 2863 рубля, штраф по статье 122 Кодекса - 2123 рубля, по статье 119 Кодекса - 20 767 рублей. Представленный налоговой инспекцией расчет произведен исходя из удельного веса заработной платы по общей системе налогообложения и оплаченных взносов на обязательное пенсионное страхование, принятых налоговым органом к вычету. Довод общества о неправильном распределении удельного веса заработной платы обоснованно отклонен судом как неподтвержденный. Представленный обществом контррасчет по ЕСН не позволяет установить расчет налоговой базы, от которой им начислены соответствующие суммы налога.

Таким образом, суд апелляционной инстанции правомерно признал частично недействительным решение налогового органа от 18.08.2008 N 106 в части доначисления 33 018 рублей ЕСН, 11 080 рублей пени по ЕСН и отказал в удовлетворении остальных требований по ЕСН в части недоимки и пени.

Апелляционный суд в связи с уменьшением судом первой инстанции суммы штрафа до 10 тыс. рублей исключил 66 312 рублей штрафа по ЕСН только из общей суммы штрафов в размере 354 964 рублей и определил окончательную сумму штрафов, подлежащую уплате обществом, в размере 10 тыс. рублей.

Кроме того, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу об истечении срока давности привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса за непредставление расчета авансовых платежей в виде 200 рублей штрафа, однако ошибочно указал в мотивировочной и резолютивной частях постановления о том, что данная сумма штрафа начислена только за непредставление расчета по ЕСН за I полугодие 2005 года. Налоговый орган доначислил 100 рублей штрафа за непредставление расчетов по ЕСН за I квартал и I полугодие 2005 года (по 50 рублей за каждый документ) и 100 рублей штрафа за непредставление расчетов по налогу на имущество за I квартал и I полугодие 2005 года (по 50 рублей за каждый документ), всего 200 рублей. Суд апелляционной инстанции в порядке, определенном статьей 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вправе по своей инициативе или по заявлению указанных в части 3 статьи 179 Кодекса лиц исправить допущенные в постановлении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Доводы кассационной жалобы по существу дела не основаны на нормах права, направлены на переоценку исследованных судом апелляционной инстанций доказательств, что в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия кассационной инстанции.

Установленные судом апелляционной инстанции обстоятельства соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам, выводы суда апелляционной инстанции основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам.

Довод общества о том, что постановление апелляционного суда принято с нарушением норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, кассационная инстанция отклоняет как необоснованный. Замена судей произведена на основании надлежаще оформленных распоряжений с указанием конкретных причин отсутствия судей. Судебное заседание начато 28.01.2010 в коллегиальном составе судьей, о чем имеется протокол судебного заседания, после перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда. Общество не подало замечания на протокол судебного заседания, не подтвердило надлежащими доказательствами свой довод о том, что рассмотрение дела не начато заново после последней замены состава суда.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Согласно требованиям статей 102 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отказом в удовлетворении кассационной жалобы государственная пошлина, уплаченная обществом по кассационной жалобе, относится на него и возврату не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2010 по делу N А25-1177/2008-12 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.