Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 сентября 2010 г. по делу N А53-31639/2009 Дело о признании частично незаконным решения антимонопольного органа о нарушении обществом Закона о защите конкуренции направлено на новое рассмотрение, поскольку суды не исследовали обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного применения норм права и разрешения спора (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 10 сентября 2010 г. по делу N А53-31639/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 8 сентября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2010 г.

ООО "Южная генерирующая компания - ТГК-8" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган) от 12.11.2009 по делу N 775.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.03.2010, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2010, в удовлетворении требований отказано. Судебные акты мотивированы следующим: общество, выдав технические условия на подключение к сетям, которые им не эксплуатируются, нарушило положения, установленные Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила).

В кассационной жалобе общество просит решение суда и постановление апелляционной инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, антимонопольный орган не установил факта доминирования общества на каком-либо товарном рынке.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 08.09.2010 до 14.00 часов.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит отказать в удовлетворении жалобы.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы жалобы и отзыва.

Изучив материалы дела, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационную жалобу надлежит удовлетворить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ООО "Компания "ДомСтрой"" о неправомерных действиях ТСЖ "Радуга", выразившихся в уклонении от выдачи технических условий на подключение к сетям инженерно-технического обеспечения. По мнению антимонопольного органа, нарушение выразилось в том, что филиал "Ростовская генерация" ОАО "ЮГК ТГК-8" выдал ООО "Компания "Дом Строй"" технические условия от 17.04.2007 N 21/3-1-18, указав точку присоединения - тепловую камеру УТ 1А, распределив потери тепла на общем участке теплового ввода в долях, пропорционально тепловым нагрузкам ТСЖ "Радуга" и строящегося жилого дома ООО "Компания "Дом Строй"", тогда как ОАО "ЮГК ТГК-8" на момент выдачи технических условий ООО Компания "Дом Строй"" не являлось организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, технические условия на присоединение к которым выдало.

12 ноября 2009 года антимонопольный орган принял решение N 775, согласно пункту 1 которого общество признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Используя право на обжалование, ООО "ЮГК ТГК-8" обратилось в арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением.

Судебные инстанции отказали обществу в удовлетворении требований, поскольку сделали вывод о том, что антимонопольный орган доказал факт нарушения обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

Частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

По смыслу пункта 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (Приложение к Приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5; далее - Административный регламент), при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Пунктом 3.3 Административного регламента предусмотрено, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства включает в себя, в частности, такое административное действие, как принятие решения об установлении доминирующего положения.

Согласно пункту 3.6.4 Административного регламента определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Согласно статье 1 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" под энергоснабжающей организацией понимается хозяйствующий субъект, осуществляющий продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии, а под потребителем - физическое или юридическое лицо, осуществляющее пользование электрической энергией (мощностью) и (или) тепловой энергией (мощностью).

Антимонопольный орган не исследовал и не установил факт доминирования общества на рынке обеспечения тепловой энергией объектов недвижимости, а именно: антимонопольный орган не установил географические границы товарного рынка, не определил состав хозяйствующих субъектов - участников рынка, не определил долю общества на рынке услуг по обеспечению третьих лиц теплоэнергией, не установил надлежащим образом отсутствие фактической возможности у ООО "Компании "ДомСтрой"" получать теплоэнергию от иных лиц, не привел доказательства осуществления обществом деятельности по обеспечению третьих лиц теплоэнергией, а также наличия технической возможности передачи обществом энергии по существующим энергосетям.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Исходя из содержания данной правовой нормы, злоупотребление доминирующим положением может заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента.

Действующее законодательство не содержит определения понятия "навязывание".

О навязывании невыгодных условий договора может свидетельствовать уклонение хозяйствующего субъекта от согласования спорных положений проекта договора под угрозой незаключения договора либо прекращения действующего договора, либо прекращение исполнения обязательств по договору, например прекращение энергоснабжения.

Из материалов дела следует, что общество выдало ООО "Компания "Дом Строй"" технические условия от 17.04.2007 N 21/3-1-18, не являясь на момент их выдачи организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

Указанные действия общества антимонопольный орган расценил как нарушающие пункт 3 части 1 статьи N 135-ФЗ.

Как указано в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Кроме того, наряду с установлением доказанности или недоказанности существования условия, являющегося в соответствии с требованиями пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ невыгодным или не относящегося к предмету договора, исследованию подлежат обстоятельства, подтверждающие или опровергающие наличие фактов, свидетельствующих о навязывании (принуждении) контрагента подписать договор на условиях невыгодных для него или не относящихся к предмету договора под угрозой наступления негативных последствий.

Суд не проверил наличие или отсутствие таких обстоятельств.

С учетом таких обстоятельств, обжалуемые судебные акты не могут являться законными и подлежат отмене.

Поскольку судебными инстанциями дело рассмотрено без оценки и исследования всех обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, а в силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении и постановлении, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области для устранения отмеченных недостатков.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.03.2010 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2010 по делу N А53-31639/2009 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.