Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 3 сентября 2009 г. по делу N А29-9538/2008 Суд апелляционной инстанции правомерно посчитал не соответствующим обстоятельствам дела вывод первой инстанции о том, что заявитель дважды привлечен к налоговой ответственности за совершение одного и того же нарушения

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 3 сентября 2009 г. по делу N А29-9538/2008

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Масловой О.П.,

судей Шутиковой Т.В., Забурдаевой И.Л.

при участии представителей от заявителя: Фалиштинского О.А., паспорт, Венедиктова А.П., доверенность от 19.11.2008 N 5708,

от заинтересованного лица: Бабиковой Ю.П., доверенность от 20.01.2009 N 04-12/03/41,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - индивидуального предпринимателя Фалиштинского Олега Авксентиевича на решение Арбитражного суда Республики Коми от 24.02.2009, принятое судьей Борлаковой Р.А., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.04.2009, принятое судьями Лобановой Л.Н., Хоровой Т.В., Черных Л.И., по делу N А29-9538/2008 по заявлению индивидуального предпринимателя Фалиштинского Олега Авксентиевича к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Усинску Республики Коми о признании частично недействительным решения налогового органа от 18.09.2008 N 11 и установил:

индивидуальный предприниматель Фалиштинский Олег Авксентиевич (далее - заявитель, Предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по городу Усинску Республики Коми (далее - Инспекция, налоговый орган) от 18.09.2008 N 11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- начисления недоимки по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) за период с 01.01.2005 по 31.06.2005 (за 1 и 2 квартал 2005 года) в сумме 11 921 рубля;

- привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕНВД за период с 01.07.2005 по 31.12.2006 в виде штрафа в размере 5 253 рублей 60 копеек;

- взыскания пени за несвоевременную уплату ЕНВД за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 в размере 9 325 рублей 84 копеек;

- начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 в сумме 921 484 рублей;

- привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС за период с 01.07.2005 по 31.06.2006 в виде взыскания штрафных санкций в размере 72 932 рублей 60 копеек;

- привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по НДС за период с 01.07.2005 по 31.06.2006 в виде штрафа в размере 887 444 рублей 50 копеек;

- взыскания пени по НДС за период с 01.01.2005 по 31.06.2006 в размере 383 394 рублей 50 копеек.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 24.02.2009 заявленное требование Предпринимателя удовлетворено частично, решение Инспекции от 18.09.2008 N 11 признано недействительным в отношении: начисления недоимки по НДС в сумме 921 484 рублей; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в виде взыскания штрафных санкций в размере 72 932 рублей 60 копеек; привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по НДС в виде штрафа в размере 887 444 рублей 50 копеек; взыскания пеней за неуплату НДС за период с 01.01.2005 по 31.06.2006 в размере 383 394 рублей 50 копеек. В удовлетворении остальной части требований суд первой инстанции отказал.

Налоговый орган не согласился с решением Арбитражного суда Республики Коми и обратился с жалобой во Второй арбитражный апелляционный суд.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 28.04.2009 решение суда первой инстанции отменено, принят новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленного требования Предпринимателю отказано.

Налогоплательщик, не согласившись с принятым Вторым арбитражным апелляционным судом постановлением, обратился в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить данный судебный акт, оставить в силе решение Арбитражного суда Республики Коми, путем изменения мотивировочной части решения относительно вывода о неправомерном применении Предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД по осуществляемому им виду деятельности с привлечением транспортных средств других лиц.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили статьи 108, 346.13, подпункт 5 пункта 2 статьи 346.26, главу 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, не применили подлежащие применению статьи 632 - 641 Гражданского кодекса Российской Федерации. По мнению Предпринимателя, он имел право на применение ЕНВД в отношении осуществляемого им вида деятельности с привлечением транспортных средств других лиц. Заявитель считает, что в 2005 - 2006 годах имел право на применение упрощенной системы налогообложения (далее - УСН), однако прибыль за данный период равна нулю, поэтому у налогоплательщика не было обязанности сдавать декларации с нулевыми показателями по УСН. Кроме того, в отношении Предпринимателя имеется обвинительный приговор Усинского городского суда Республики Коми за совершение преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации, поэтому привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности нарушает положение статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации о невозможности повторного привлечения к ответственности за совершение одного и того же налогового правонарушения.

В судебном заседании Предприниматель и его представитель поддержали доводы, подробно изложенные в кассационной жалобе.

Инспекция в отзыве и ее представители в судебном заседании возразили против доводов заявителя жалобы, указав на законность решения суда первой инстанции в обжалуемой части и постановления суда апелляционной инстанции.

Предприниматель заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов. На основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное ходатайство судом кассационной инстанции отклонено.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 10 часов 30 минут 27.08.2009 до 14 часов 03.09.2009.

Законность решения суда первой инстанции в обжалуемой части и постановления суда апелляционной инстанции проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Фалиштинского О.А. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц, единого социального налога, НДС, ЕНВД, транспортного налога за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, результаты которой отражены в акте от 22.07.2008 N 12-15/11.

Рассмотрев материалы проверки, возражения налогоплательщика, исполняющий обязанности начальника Инспекции вынес решение о привлечении Предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.09.2008 N 11. Указанным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС и ЕНВД и по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по НДС в виде штрафа в размере 956 630 рублей 70копеек; Предпринимателю доначислены НДС в сумме 921 484 рублей и ЕНВД в сумме 38 189 рублей, а также начислены пени в размере 392 720 рублей 34 копеек.

Основанием к доначислению НДС послужило необоснованное применение налогоплательщиком режима налогообложения в виде уплаты ЕНВД по осуществляемому виду предпринимательской деятельности - транспортным перевозкам, поскольку последние осуществлялись с использованием привлеченных транспортных средств других предпринимателей и организаций, эксплуатацию которых налогоплательщик не осуществлял (в 2005 году), а также с использованием транспортных средств, не принадлежащих налогоплательщику на праве собственности или ином праве (пользовании, владении и (или) распоряжении) (в 2006 году). В связи с этим налоговый орган сделал вывод об осуществлении Предпринимателем деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения, на основании чего начислил налогоплательщику налоги, в том числе НДС.

Не согласившись с решением Инспекции, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании данного ненормативного акта частично недействительным. Предприниматель указал, что в случае признания его деятельности не подпадающей под налогообложение ЕНВД, он имеет право находиться на упрощенной системе налогообложения. Налогоплательщик также сослался на наличие приговора Усинского городского суда Республики Коми от 09.07.07 и проверку его деятельности Межрайонным оперативно-розыскным отделением в городе Усинске ОРЧ КМ (по линии налоговых преступлений) МВД Республики Коми, при проведении которой органами следствия не установлено других нарушений, кроме тех, по которым налогоплательщик был осужден.

Суд первой инстанции поддержал вывод налогового органа о неправомерном применении Предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности в отношении деятельности, осуществляемой с привлечением транспортных средств третьих лиц.

Удовлетворяя требования предпринимателя о признании недействительным решения Инспекции в части начисления НДС, пеней и штрафов по НДС, суд первой инстанции руководствовался Федеральным законом от 29.12.1995 N 222-ФЗ "Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства", Федеральным законом от 31.07.1998 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", главами 26.2 "Упрощенная система налогообложения", 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации и исходил из того, что Предприниматель после утраты статуса налогоплательщика ЕНВД был вправе применять упрощенную систему налогообложения, на которой находился до перехода на уплату ЕНВД. Удовлетворяя требования Предпринимателя в части привлечения его к налоговой ответственности за неуплату НДС и за непредставление налоговых деклараций по данному налогу, суд первой инстанции исходил из того, что Фалиштинский О.А. привлечен к уголовной ответственности за данные правонарушения. Кроме того, суд не нашел правовых оснований для привлечения Предпринимателя к ответственности в части начисления НДС по эпизодам, не нашедшим отражение в приговоре Усинского городского суда Республики Коми от 09.07.2007.

Второй арбитражный апелляционный суд с указанием на те же нормы, а также на статьи 346.11, 346.13, 346.14, 346.25.1 Налогового кодекса Российской Федерации и Закон Республики Коми от 10.11.2005 N 114-РЗ "О применении индивидуальными предпринимателями упрощенной системы налогообложения на основе патента на территории Республики Коми" отменил решение суда первой инстанции. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что Арбитражным судом Республики Коми неправильно применены нормы материального права, поскольку выводы об отсутствии у налогоплательщика необходимости подачи заявления для перехода на упрощенную систему налогообложения или возврата к общему режиму налогообложения основаны на неправильном толковании пункта 1 статей 346.11 и 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации. Также суд апелляционной инстанции указал на то, что привлечение налогоплательщика к ответственности за совершение правонарушений, которые не нашли отражение в приговоре Усинского городского суда Республики Коми от 09.07.2007, однако подтверждены материалами выездной налоговой проверки, не противоречит требованиям статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, эксплуатирующими не более 20 транспортных средств (в редакции, действовавшей в 2005 году), оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг (в редакции, действовавшей в 2006 году).

В силу пункта 2 статьи 346.26 Кодекса, а также Закона Республики Коми от 26.11.2002 N 111-РЗ "О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Республики Коми" система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, эксплуатирующими не более 20 транспортных средств.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом (пункт 7 статьи 346.26 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовав материалы дела, установил, что в 2005 году Предприниматель не являлся реальным исполнителем (перевозчиком) по договорам об оказании транспортных услуг, заключенным с третьими лицами, эксплуатацию транспортных средств не осуществлял, фактически транспортные услуги оказывались собственниками транспортных средств, привлекаемыми индивидуальным предпринимателем Фалиштинским О.А.; в 2006 году для перевозки грузов привлекался транспорт, не принадлежавший Предпринимателю ни на праве собственности, ни на ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения), фактически налогоплательщик предоставлял услуги по обеспечению перевозок грузов, а не собственно автотранспортные услуги по перевозке грузов. Исходя из изложенного, Арбитражный суд Республики Коми пришел к выводу, что деятельность налогоплательщика в 2005 - 2006 годах, связанная с оказанием услуг по обеспечению перевозок грузов автотранспортными средствами, не относилась к видам деятельности, облагаемым ЕНВД.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об обоснованном начислении Предпринимателю налогов по общей системе налогообложения, в том числе НДС, является правильным. Основания для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части отсутствуют.

Решение Арбитражного суда Республики Коми в части признания неправомерным применение Предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности в отношении деятельности, осуществляемой им с привлечением транспортных средств других лиц, налогоплательщик в суде апелляционной инстанции не оспаривал, заявлений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции в данной части не делал.

Доводы, приведенные Предпринимателем в кассационной жалобе, отклоняются как несостоятельные, поскольку противоречат материалам дела и, по существу, сводятся к переоценке доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 29.12.1995 N 222-ФЗ "Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства", утратившей силу с 1 января 2003 года, официальным документом, удостоверяющим право применения субъектами малого предпринимательства УСН, учета и отчетности, является патент, выдаваемый сроком на один календарный год налоговыми органами по месту постановки организаций и индивидуальных предпринимателей на налоговый учет. Для индивидуальных предпринимателей уплачиваемая годовая стоимость патента являлась фиксированным платежом, заменяющим уплату единого налога на доход за отчетный период.

Согласно пункту 1 статьи 346.13 главы 26.2 Кодекса, введенной в действие с 1 января 2003 года, организации и индивидуальные предприниматели, изъявившее желание перейти на УСН, подают в период с 1 октября по 30 ноября года, предшествующего году, начиная с которого налогоплательщики переходят на УСН, в налоговый орган по месту своего нахождения (месту жительства) заявление.

Статьей 346.25.1 Кодекса, вступившей в силу с 1 января 2006 года, установлено, что документом, удостоверяющим право применения индивидуальными предпринимателями УСН на основе патента, является выдаваемый индивидуальному предпринимателю налоговым органом патент на осуществление одного из видов предпринимательской деятельности, предусмотренных пунктом 2 данной статьи.

В перечне видов деятельности, установленных статьей 346.25.1 Кодекса и Законом Республики Коми от 10.11.2005 N 114-РЗ "О применении индивидуальными предпринимателями упрощенной системы налогообложения на основе патента на территории Республики Коми", по которым разрешается применение УСН на основе патента в 2006 году, осуществляемая Предпринимателем деятельность по оказанию транспортных услуг привлеченными транспортными средствами не предусмотрена.

Второй арбитражный апелляционный суд, основываясь на материалах дела, сделал обоснованный вывод, что представленная в ходе судебного заседания книга учета доходов и расходов субъекта малого предпринимательства за 1997 год, содержащая регистрационный номер патента АО 11 N 134617, не может являться подтверждением правомерности применения налогоплательщиком УСН после 1997 года, поскольку доказательств обращения налогоплательщиком в налоговый орган с заявлением о выдаче патента в последующих периодах, а также принятия Инспекцией решения о выдаче Предпринимателю патента на очередной (годичный) срок действия либо мотивированного отказа в выдаче патента материалы дела не содержат. Налогоплательщик заявление, предусмотренное статьей 346.13 Кодекса о переходе на УСН в Инспекцию не подавал, допустимость применения упрощенной системы налогообложения в рамках налогового контроля не проверялась. Таким образом, Предприниматель в 2005, 2006 годах не обладал статусом налогоплательщика, применяющего УСН, и должен был уплачивать налоги по общепринятой системе налогообложения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 108 Кодекса предусмотренная Кодексом ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 33 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении пункта 3 статьи 108 Кодекса судам необходимо исходить из того, что налогоплательщик - физическое лицо, освобожденный от уголовной ответственности за деяние, содержащее признаки состава преступления, по нереабилитирующим основаниям, не освобождается от налоговой ответственности, предусмотренной Кодексом, если совершенное им деяние одновременно содержит признаки налогового правонарушения, определенные соответствующей статьей главы 16 Кодекса.

Вторым арбитражным апелляционным судом установлено, что Предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату НДС и ЕНВД, по пункту 2 статьи 119 Кодекса за непредставление налоговых деклараций по НДС по тем периодам 2005 и 2006 годов, за которые Фалиштинский О. А. не был привлечен к ответственности, предусмотренной уголовным законодательством Российской Федерации. Таким образом, вывод Арбитражного суда Республики Коми о том, что заявитель дважды привлечен к ответственности за совершение одного и того же нарушения, суд апелляционной инстанции правомерно счел не соответствующим обстоятельствам дела.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции обоснованно отменил решение суда первой инстанции. Доводы заявителя жалобы признаны несостоятельными. Ссылки на письма Министерства финансов Российской Федерации по вопросу о порядке применения ЕНВД для отдельных видов деятельности в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке грузов судом кассационной инстанции во внимание не принимаются, так как данные письма не относятся к нормативным правовым актам, которыми руководствуется арбитражный суд при разрешении споров.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебных актов, судом округа не установлено. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 50 рублей подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 24.02.2008 в обжалуемой части и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.04.2009 по делу N А29-9538/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Фалиштинского Олега Авксентиевича - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на индивидуального предпринимателя Фалиштинского Олега Авксентиевича.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий Судьи

О.П. Маслова И.Л. Забурдаева

Т.В. Шутикова