Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 января 2010 г. по делу N А11-4113/2009 Суд, ввиду отсутствия оснований для отнесения Общества к категории субъектов малого предпринимательства вследствие превышения численности работников и, соответственно, для применения льготы по налогу на игорный бизнес, правомерно отказал в удовлетворении требования о признании недействительным решения налогового органа об отказе в привлечении к ответственности и обязании Инспекции возвратить излишне уплаченный налог на игорный бизнес

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 26 января 2010 г. по делу N А11-4113/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2010 года.

В полном объеме постановление изготовлено 26 января 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Тютина Д.В.,

судей Забурдаевой И.Л., Радченковой Н.Ш.

при участии представителей

от заявителя: Павлова А.В., доверенность от 31.09.2008,

от заинтересованного лица: Богуновой Е.А., доверенность от 13.02.2009 N 03-14/13, Герасимовой С.А., доверенность от 31.07.2009 N 03-14/33, Горбуновой Е.М., доверенность от 25.12.2009 N 03-14/43, Карасевой Е.А. доверенность от 25.12.2009 N 03-14/44,

от общества с ограниченной ответственностью "Багира": Рыбаковой М.Д., доверенность от 25.12.2009,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" и общества с ограниченной ответственностью "Багира" на решение Арбитражного суда Владимирской области от 25.09.2009, принятое судьей Романовой В.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009, принятое судьями Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В., Кирилловой М.Н., по делу N А11-4113/2009 по иску общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Владимирской области от 21.10.2008 N 08-72/01/188 и обязании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Владимирской области возвратить излишне уплаченный налог на игорный бизнес за октябрь 2005 года и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" (далее - ООО "ИгроСлав", Общество) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с иском к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Владимирской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения об отказе в привлечении к ответственности от 21.10.2008 N 08-72/01/188 и обязании Инспекции возвратить 86 250 рублей излишне уплаченного налога на игорный бизнес за октябрь 2005 года.

Решением суда первой инстанции от 25.09.2008 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 решение Арбитражного суда Владимирской области оставлено без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы Обществу отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, ООО "ИгроСлав" обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

Общество полагает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам, а имеющимся в деле доказательствам дана ненадлежащая оценка, суды не применили подлежащие применению нормы материального права, в том числе постановление Федеральной службы государственной статистики от 03.11.2004 N 50 "Об утверждении Порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения: N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", N П-2 "Сведения об инвестициях", N П-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", N П-5(м) "Основные сведения о деятельности организации". По мнению ООО "ИгроСлав" суды пришли к неправомерному выводу о том, что численность работников Общества превышает лимит в 50 человек, установленный Федеральным законом от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон о поддержке малого предпринимательства N 88-ФЗ). Кроме того, по мнению ООО "ИгроСлав", агентский договор от 07.04.2004, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "Багира" (далее - ООО "Багира"), был реально исполнен, его заключение было взаимовыгодным, следовательно, суды неправильно применили к данным хозяйственным отношениям постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". В нарушение требований статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) налоговый орган не доказал, что в действиях Общества по заключению указанного агентского договора присутствовал умысел, направленный на незаконное получение из бюджета сумм налога на игорный бизнес. ООО "ИгроСлав" также считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства Общества о вызове в судебное заседание свидетелей, чем нарушил статью 8 АПК РФ. Подробно доводы ООО "ИгроСлав" изложены в кассационной жалобе от 23.11.2009 и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Инспекция считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными. Подробно доводы налогового органа изложены в отзыве на кассационную жалобу от 23.12.2009 N 03-11.4/14131 и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Посчитав, что суды первой и апелляционной инстанций приняли решение о его правах и об обязанностях как лица, не участвующего в деле, общество с ограниченной ответственностью "Багира" (далее - ООО "Багира") обратилось в суд округа с кассационной жалобой.

Налоговый орган в отзыве от 21.01.2010 N 03-08ю на кассационную жалобу ООО "Багира" и его представители в судебном заседании не согласились с доводами, изложенными в ней и в дополнении к кассационной жалобе от 15.01.2010.

В соответствии со статьей 158 АПК РФ определением от 28.12.2009 рассмотрение дела было отложено до 15 часов 26.01.2010.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 АПК РФ.

1. По кассационной жалобе ООО "ИгроСлав".

Как следует из материалов дела, 14.11.2005 ООО "ИгроСлав" представило в Инспекцию декларацию по налогу на игорный бизнес за октябрь 2005 года, в соответствии с которой уплате в бюджет подлежит 172 500 рублей налога (24 игровых автомата по ставке 7500 рублей за один игровой автомат).

Согласно уточненной декларации по налогу на игорный бизнес за октябрь 2005 года, представленной Обществом 28.03.2008, сумма указанного налога исчислена исходя из ставки 3750 рублей за один игровой автомат и составила к уплате в бюджет 86 250 рублей.

Налоговый орган провел камеральную проверку данной уточненной декларации и установил, что ООО "ИгроСлав" неправомерно применило льготу по налогу на игорный бизнес, предусмотренную Законом о поддержке малого предпринимательства N 88-ФЗ, в связи с чем занизило налог на игорный бизнес за октябрь 2005 года на 86 250 рублей.

По результатам проверки Инспекция составила акт от 14.07.2008 N 0872/01/160 и приняла решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.10.2008 N 08-72/01/188, которым доначислила Обществу 86 250 рублей налога на игорный бизнес за проверяемый период.

ООО "ИгроСлав" не согласилось с указанным решением и обжаловало его в Арбитражный суд Владимирской области, одновременно заявив требование об обязании Инспекции возвратить 86 250 рублей излишне уплаченного налога на игорный бизнес за октябрь 2005 года.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), пунктом 1 статьи 3, абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Закона о поддержке малого предпринимательства N 88-ФЗ, статьей 1 Закона Владимирской области от 03.11.1998 N 48-ОЗ "О ставках налога на игорный бизнес", пунктами 1, 3 - 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Суд согласился с выводами налогового органа об отсутствии оснований для отнесения Общества к категории субъектов малого предпринимательства вследствие превышения численности работников и, соответственно, для применения льготы по налогу на игорный бизнес. При этом суд пришел к выводу, что у ООО "ИгроСлав" отсутствовали разумные экономические причины для заключения агентского договора и фактического перевода в связи с этим работников Общества в ООО "Багира".

Первый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь аналогичными нормами права, а также статьями 21, 32, 78 НК РФ, согласился с мнением суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для ее удовлетворения.

В соответствии со статьей 3 Закона о поддержке малого предпринимательства N 88-ФЗ (действовавшей в октябре 2005 года) под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает в том числе в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.

Средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица.

В случае превышения малым предприятием установленной настоящей статьей численности указанное предприятие лишается льгот, предусмотренных действующим законодательством, на период, в течение которого допущено указанное превышение, и на последующие три месяца.

Как следует из материалов дела и установили суды, ООО "ИгроСлав" имело лицензию на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений N 002209 сроком действия с 04.07.2003 до 04.07.2008; являлось плательщиком налога на игорный бизнес.

Согласно статье 369 НК РФ налоговые ставки по налогу на игорный бизнес устанавливаются законами субъектов Российской Федерации в пределах от 1500 до 7500 рублей за один игровой автомат.

В соответствии со статьей 1 Закона Владимирской области от 03.11.1998 N 48-ОЗ "О ставках налога на игорный бизнес", на момент регистрации Общества в качестве юридического лица, ставка налога на игорный бизнес в месяц составляла 3750 рублей.

В силу статьи 9 Закона о поддержке малого предпринимательства N 88-ФЗ (действовавшей в октябре 2005 года) в случае если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Суды установили, что в рассматриваемый период игровые автоматы Общества кроме города Вязники находились в игровых салонах городов: Владимир, Иваново и Муром, при этом, согласно представленной в материалы дела выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, филиалов, представительств либо иных обособленных подразделений в указанных городах ООО "ИгроСлав" не имело.

Общество (принципал) и ООО "Багира" (агент) 07.04.2004 заключили агентский договор N 4, согласно которому агент обязан от своего имени за счет и за вознаграждение принципала осуществлять действия, направленные на заключение договоров аренды нежилых помещений для размещения игровых автоматов принципала, на заключение с гражданами договоров на проведение игр с использованием игровых автоматов принципала, на участие в денежных расчетах с игроками и иными лицами. Принципал обязан оплачивать услуги и возмещать расходы агента, связанные с исполнением данного договора.

Из материалов дела следует, что ООО "Багира" зарегистрировано в качестве юридического лица 18.03.2004; основной вид деятельности - организация азартных игр; имеет лицензию на осуществление организации и содержание тотализаторов и игорный заведений сроком действия с 20.10.2004 до 20.10.2009; игровые автоматы в налоговом органе не регистрировало, налог на игорный бизнес не уплачивало; находится на упрощенной системе налогообложения с объектом налогообложения - "доходы". Согласно протоколу собрания учредителей от 16.03.2004 N 1 директором ООО "Багира" назначен Кочеулов В.А., одновременно являющийся на тот момент директором ООО "ИгроСлав".

На начало 2004 года в штате Общества числилось 27 работников, на конец 2004 года - два: директор Кочеулов В.А. и главный бухгалтер. При этом суды установили, что основная масса работников числилась в ООО "ИгроСлав" до 31.03.2004 (до заключения агентского договора с ООО "Багира"). Затем, расторгнув трудовой договор с Обществом, 14 работников заключили трудовые договоры с ООО "Багира".

Суды первой и апелляционной инстанций также установили, что, кроме предусмотренной агентским договором, иная хозяйственная деятельность ООО "Багира" не велась; доходы, полученные ООО "Багира" по указанному договору, покрывали только затраты по заработной плате и начислениям на нее, что составляло в 2005 году 98 процентов от общей суммы дохода.

На основании изложенного, а также исследовав представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение-отчет общества с ограниченной ответственностью "Аудит-Гарант", выполненный для исполнительного органа ООО "Багира"; штатные расписания; трудовые договоры с работниками Общества и ООО "Багира"; расчетные ведомости по средствам Фонда социального страхования Российской Федерации; справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ; ведомости на выплату заработной платы, суды согласились с мнением налогового органа, что в данном случае применение Обществом агентского договора имеет формальный характер.

Суды пришли к выводу, что деятельность Общества в сфере игорного бизнеса в проверяемом периоде должна быть рассмотрена только с учетом деятельности ООО "Багира" по агентскому договору от 07.04.2004 N 4, поэтому при оценке экономического смысла хозяйственных операций по исполнению агентского договора налоговый орган правомерно исходил из объединения организационных, финансовых, трудовых и материальных ресурсов данных организаций, а именно: при расчете средней списочной численности работников Общества также учитывалась и численность работников ООО "Багира", в соответствии с чем общее количество работников превысило установленный Законом о поддержке малого предпринимательства N 88-ФЗ лимит и составило 60 человек, вследствие чего у Общества отсутствовали основания для применения льготы по налогу на игорный бизнес.

Выводы судов основаны на всестороннем, объективном и полном исследовании доказательств, имеющихся в материалах дела, и не противоречат им.

Доводы Общества об обратном, изложенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку выводов суда, поэтому судом округа отклоняются на основании статьи 286 АПК РФ.

Суд кассационной инстанции также отклоняет довод ООО "ИгроСлав" о неправомерном неудовлетворении судом первой инстанции ходатайства Общества о вызове свидетелей, так как из содержания статьи 88 АПК РФ следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. В данном случае суд счел возможным рассмотреть спор по существу по имеющимся в деле доказательствам.

Несмотря на то что в пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что налогоплательщик может обратиться в суд с иском о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов и пеней только после отказа в удовлетворении указанного требования налоговым органом, суд первой инстанции рассмотрел по существу требование ООО "ИгроСлав" о возврате излишне уплаченного налога на игорный бизнес за октябрь 2005 года. Однако, суд апелляционной инстанции учитывая, что Арбитражный суд Владимирской области отказал в удовлетворении взаимосвязанных требований о признании недействительным решения Инспекции от 21.10.2008 N 08-72/01/188 и обязании налогового органа возвратить излишне уплаченный налог на игорный бизнес за октябрь 2005 года, пришел к выводу, что указанное нарушение не привело к принятию неправомерного решения.

2. По кассационной жалобе ООО "Багира".

В соответствии со статьей 273 АПК РФ лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ, вправе обжаловать в порядке кассационного производства решение арбитражного суда первой инстанции, вступившее в законную силу, за исключением решений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, и (или) постановление арбитражного суда апелляционной инстанции полностью или в части.

Перечень лиц, участвующих в деле, определен статьей 40 АПК РФ.

Согласно статье 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным АПК РФ. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле, следовательно, должны указать, о каких конкретно правах и обязанностях принят судебный акт, и представить подтверждающие доказательства.

В пункте 1 части 1 статьи 281 АПК РФ установлено, что арбитражный суд кассационной инстанции возвращает кассационную жалобу, если при принятии кассационной жалобы установит, что кассационная жалоба подана лицом, не имеющим права на обжалование судебного акта в порядке кассационного производства.

Если это обстоятельство установлено после принятия кассационной жалобы к производству, производство по жалобе подлежит прекращению в силу пункт 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что Арбитражный суд Владимирской области и Первый арбитражный апелляционный суд в рамках настоящего дела рассмотрели заявление ООО "ИгроСлав" о признании незаконным решения Инспекции от 21.10.2008 N 08-72/01/188 и обязании налогового органа возвратить излишне уплаченный налог на игорный бизнес за октябрь 2005 года. При этом, как следует из судебных актов, суды не разрешали вопрос о правах и обязанностях ООО "Багира". Довод ООО "Багира" о наличии таких положений в судебных актах не подтверждается.

На основании изложенного производство по жалобе ООО "Багира" подлежит прекращению.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Владимирской области и Первым арбитражным апелляционным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Оспариваемые судебные акты являются законными и обоснованными, кассационная жалоба ООО "ИгроСлав" удовлетворению не подлежит.

Производство по кассационной жалобе ООО "Багира" подлежит прекращению в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы Общества, в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на ООО "ИгроСлав".

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в сумме 1000 рублей, уплаченная в федеральный бюджет при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 25.12.2009 N 398, подлежит возвращению ООО "Багира".

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 25.09.2009 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 по делу N А11-4113/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью "ИгроСлав".

Производство по кассационной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Багира" на решение Арбитражного суда Владимирской области от 25.09.2009 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 по делу N А11-4113/2009 прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Багира" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 25.12.2009 N 398.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий Судьи

Д.В. Тютин И.Л. Забурдаева Н.Ш. Радченкова