Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 ноября 2010 г. по делу N А38-3647/2009 Спорная реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, в связи с чем суд правомерно отказал Обществу в признании недействительным предписания антимонопольного органа

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 18 ноября 2010 г. по делу N А38-3647/2009

ГАРАНТ:

См. также постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2009 г. N 01АП-5444/09 по делу N А38-3647/2009

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Базилевой Т.В., Чигракова А.И.

при участии представителя от общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" и от открытого акционерного общества "Компания М.видео": Ищук И.Н. (доверенности от 15.04.2010 и от 03.09.2010)

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" и открытого акционерного общества "Компания М.видео" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.02.2010, принятое судьей Камаевой А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2010, принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Урлековым В.Н., по делу N А38-3647/2009 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл и установил:

общество с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" (далее - ООО "М.видео Менеджмент", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 23.06.2009 по делу N 03-25/6.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное предприятие "Троллейбусный транспорт", закрытое акционерное общество "Пульс-Радио", общества с ограниченной ответственностью "Марийская газовая компания", "Телекомпания 12 регион", "Рекламное агентство "А.М. Студио", "Рекламные технологии", "Рикс Плюс С", "Квадрат", "Оутдор Маркет", "Паблисиз Групп Медиа Евразия", и "ОУТДОР УАН".

Решением суда от 26.02.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2010 решение суда оставлено без изменения.

ООО "М.видео Менеджмент" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель считает, что суды неправильно применили статьи 5, 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), статью 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", пункты 2, 5, 6, 28, 41, 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), пункт 3.49.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453, не применили статьи 1229, 1483, 1484, 1489, 1497, 1499 Гражданского кодекса Российской Федерации, нарушили статьи 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По мнению Общества, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам выводы судов о том, что используемая в тексте рекламы формулировка "N 1 ДЛЯ ВАС" и неверное указание типа магазина (гипермаркет) способны повлиять на выбор потребителей при приобретении товаров или посещении магазина; ввести их в заблуждение относительно видов реализуемых в магазине товаров, их ассортимента, потребительских свойств и качеств. Суды сделали ошибочный вывод о том, что обжалуемые решение и предписание Управления не нарушают права заявителя на использование зарегистрированного товарного знака "N 1 ДЛЯ ВАС"; неисключительная лицензия на использование этого товарного знака была предоставлена заявителю на основании лицензионного договора от 01.03.2010 N КМВ-МВМ/400539, заключенного с правообладателем; установленный антимонопольным органом в предписании запрет на использование в рекламной акции данного выражения фактически ограничивает право Общества на использование товарного знака, что противоречит нормам гражданского законодательства. Кроме того, ООО "М.видео Менеджмент" считает неверным вывод судов о наличии у комиссии Управления соответствующих полномочий на рассмотрение дела N 03-25/6. ФАС России не наделяла Управление правом на рассмотрение вопроса о законности использования Обществом в рекламе выражений "N 1 ДЛЯ ВАС" и "гипермаркет".

Подробно позиция ООО "М.видео Менеджмент" приведена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

ОАО "Компания М.видео" (учредитель ООО "М.видео Менеджмент"; с 08.02.2010 правообладатель товарного знака "N 1 ДЛЯ ВАС") также не согласилось с решением суда первой инстанции и постановлением апелляционного суда и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Ссылаясь на статьи 16, 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель жалобы считает, что судебные акты приняты о правах и обязанностях лица, не участвующего в деле. Данные судебные акты ограничивают законное право ОАО "Компания М.видео" на использование товарного знака "N 1 ДЛЯ ВАС", накладывают дополнительные обязанности в части отказа от его использования в рекламных акциях.

Антимонопольный орган не согласился с доводами, изложенными в кассационных жалобах; заявил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

ООО "Паблисиз Групп Медиа Евразия" ходатайствовало о рассмотрении жалоб без участия представителя.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного заседания представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение кассационных жалоб откладывалось до 12.11.2010 (определение Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.10.2010).

В судебном заседании объявлялся перерыв до 18.11.2010 (статья 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом судебных актов (в обжалуемой части) проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление обратилось ООО "Марийская газовая компания" с заявлением о нарушении ООО "М.видео Менеджмент" законодательства о рекламе.

В ходе проверки Управление установило, что Общество в период проведения рекламной акции с 03.12.2008 по 01.03.2009 распространяло рекламу следующего содержания: "Не покупайте технику! Ждите...", далее "Не покупайте технику! Ждите... М.видео", далее "М.видео ПЕРВЫЙ ГИПЕРМАРКЕТ ЭЛЕКТРОНИКИ Мы открылись! Первомайская, 113 ТЦ "Дом торговли" N 1 ДЛЯ ВАС" с дальнейшим продолжением рекламной акции с указанием конкретных товаров и цен на них посредством размещения наружной рекламы (на средствах стабильного территориального размещения), посредством распространения печатной продукции с обозначением конкретных товаров и цен и указанием "N 1 ДЛЯ ВАС", а также рекламной информации "М.видео ул. Первомайская, д. 113 ТЦ "ДОМ ТОРГОВЛИ" N 1 ДЛЯ ВАС", распространяемой посредством использования наружной поверхности троллейбусов.

Управление пришло к выводу, что данная реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или продавце рекламируемого товара; является актом недобросовестной конкуренции.

Решением Управления от 23.06.2009 по делу N 03-25/6 указанная реклама (рекламная акция) ООО "М.видео Менеджмент" признана ненадлежащей, нарушающей пункты 1, 4 части 2, а также пункты 1, 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В целях устранения нарушения законодательства о рекламе Управление выдало Обществу предписание от 23.06.2009 N 03-25/6, в котором предложила не размещать в проводимых рекламных акциях, распространяемых любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, выражения "N 1 ДЛЯ ВАС", "первый" без указания относительно критериев (критерия), по которым (которому) предполагается заявленное первенство объекта рекламирования, а также выражение "гипермаркет" в случае несоответствия магазинов торговой сети "М.видео" критериям гипермаркета (предприятию розничной торговли, реализующему продовольственные и непродовольственные товары универсального ассортимента, преимущественно по форме самообслуживания с площадью торгового зала от 5000 квадратных метров).

ООО "М.видео Менеджмент" не согласилось с решением и предписанием и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 69, 71, 162, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 3, 5, 33, 36, 38 Закона о рекламе, Правилами, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд пришел к выводам о том, что антимонопольный орган доказал нарушение Обществом законодательства о рекламе; при осуществлении контроля в сфере рекламы антимонопольный орган действовал в пределах предоставленных ему полномочий; суд не установил нарушений прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Первый арбитражный апелляционный суд руководствовался этими же нормами, а также Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, и оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действий (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно статье 5 Закона о рекламе, реклама должна быть достоверной; недостоверная реклама не допускается (часть 1 названной статьи).

Реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализующимися другими продавцами, а также реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, признается недобросовестной (пункты 1, 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе).

Реклама, содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а также об изготовителе или о продавце рекламируемого товара, признается недостоверной (пункты 1, 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 5 статьи 3, частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных, в частности, частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе, несет рекламодатель (изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо).

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Материалы дела свидетельствуют и суды установили, что спорная реклама содержит два объекта рекламирования: магазин "М.видео", расположенный по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Первомайская, д. 113 (в ТЦ "Дом Торговли"), и реализуемые в этом магазине товары. Проводимые Обществом отдельные рекламные кампании (реклама с использованием средств стабильного территориального размещения, внешней поверхности троллейбусов, путем распространения печатной продукции) фактически представляли собой комплексное мероприятие в рамках одной рекламной акции, направленной на привлечение внимания потребителей к названным объектам рекламирования в целях формирования и поддержания интереса к ним и их продвижения на соответствующем товарном рынке.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводам о том, что употребляемые в рекламе выражения "N 1 ДЛЯ ВАС" и "первый" указывают на превосходство товаров заявителя и его магазина без указания критериев первенства объектов рекламирования. Использование в рекламе объектов такой сравнительной характеристики при отсутствии фактического и документального обоснования воспринимается потребителями как первый по всем возможным показателям и может ввести их в заблуждение относительно потребительских свойств и качеств товаров при их выборе.

Суды также установили, что рекламируемый Обществом объект торговли (по размеру занимаемой площади, условиям обслуживания, ассортименту товаров) не является гипермаркетом, поэтому используемый в рекламе термин "гипермаркет" не соответствует действительности. Неверное указание наименования типа магазина может ввести в заблуждение потенциальных потребителей рекламы относительно видов реализуемых в магазине товаров, их ассортимента, создать дополнительные преимущества для Общества при осуществлении предпринимательской деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

При таких обстоятельствах выводы судов о том, что спорная реклама содержала некорректное сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами, содержала не соответствующие действительности сведения о продавце товаров, являются правильными, поэтому суды обоснованно признали Общество нарушившим статью 5 Закона о рекламе.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств и не противоречат им.

Довод ООО "М.видео Менеджмент" о том, что определение признаков недобросовестной рекламы возможно только посредством проведения экспертизы, не может быть принят во внимание, поскольку не основан на нормах материального и процессуального законодательства.

Суды обоснованно отклонили ссылку заявителя на его право использования в рекламе обозначения "N 1 ДЛЯ ВАС" как элемента знака обслуживания (товарного знака), поскольку на момент проведения рекламной акции (с 03.12.2008 по 01.03.2009) и вынесения Управлением решения и предписания какие-либо исключительные права на средства индивидуализации товаров у Общества отсутствовали. В связи с этим, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не могли нарушать право ООО "М.видео Менеджмент" и ОАО "Компания М.видео" на использование в рекламных целях средств индивидуализации товаров, поэтому доводы, приведенные Обществом и ОАО "Компания М.видео" в кассационных жалобах, отклоняются.

Правомерно суды признали несостоятельными аргументы Общества о процессуальных нарушениях, допущенных Управлением при рассмотрении дела.

Согласно пункту 2 Правил дела возбуждаются и рассматриваются: по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы (пункт 6 Правил).

Как видно из материалов дела и установили суды, письмом от 27.02.2009 N АК/4958 Федеральная антимонопольная служба России в соответствии с пунктом 6 Правил наделила Управление полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела в отношении Общества по факту распространения на территории Республики Марий Эл рекламы под общим названием "Не покупайте технику! Ждите...".

Таким образом, Управление было надлежащим образом наделено полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела в отношении Общества по факту ненадлежащей рекламы.

Как правильно указали суды, из Правил не следует, что в случае обнаружения антимонопольным органом иной рекламной информации (не указанной в ходатайстве о предоставлении полномочий), но имеющей отношение к данной рекламной акции и одному хозяйствующему субъекту, Управление обязано запрашивать у ФАС России дополнительные полномочия по каждому новому факту распространяемой рекламы. Управлению были предоставлены полномочия на возбуждение и рассмотрение дела в отношении Общества, поэтому любая рекламная информация, касающаяся заявителя и содержащая признаки нарушения им законодательства о рекламе, могла быть рассмотрена в рамках одного дела.

С учетом изложенного суды сделали правильный вывод о том, что Управление доказало нарушение Обществом Закона о рекламе и обоснованно отказали ООО "М.видео Менеджмент" в удовлетворении требований об отмене решения и предписания антимонопольного органа.

Доводы ООО "М.видео Менеджмент" и ОАО "Компания М.видео", изложенные в кассационных жалобах, отклоняются, поскольку направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

С учетом изложенного кассационные жалобы ООО "М.видео Менеджмент" и ОАО "Компания М.видео" не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы, связанные с уплатой государственной пошлины с кассационных жалоб, относятся на ООО "М.видео Менеджмент" и ОАО "Компания М.видео". Излишне уплаченная ими государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации (по 1000 рублей каждому).

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.02.2010 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2010 по делу N А38-3647/2009 оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" и открытого акционерного общества "Компания М.видео" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационных жалоб (по 1000 рублей с каждой), отнести на общество с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" и открытое акционерное общество "Компания М.видео".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" и открытому акционерному обществу "Компания М.видео" из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную по платежным поручениям от 01.09.2010 N 66079 и от 01.09.2010 N 66071 соответственно (по 1000 рублей каждому).

Выдать справки на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

Т.В. Базилева А.И. Чиграков