Апелляционное определение СК по уголовным делам Амурского областного суда от 20 февраля 2014 г. N 22-201/14 (ключевые темы: проверочная закупка - оперативно-розыскная деятельность - представление прокурора - преступление - степень общественной опасности) (извлечение)

Апелляционное определение СК по уголовным делам Амурского областного суда
от 20 февраля 2014 г. N 22-201/14
(извлечение)

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего Дрожаченко О.Н.,

судей Ермаковой И.М., Чекмарёва М.А.,

при секретаре Абрамян К.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Амурской области Манаковой О.Л.,

осуждённого Кокорина С.Б.,

защитника осуждённого Кокорина С.Б. - адвоката Дряхловой Л.М., представившей удостоверение N и ордер N от 20 февраля 2014 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - прокурора г. Белогорска Москалёва А.Н. на приговор Белогорского городского суда Амурской области от 20 декабря 2013 года, которым Кокорин С. Б., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту 22 декабря 2012 года), на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием состава преступления;

осуждён: по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) (по факту 19 сентября 2012 года), с применением ст. 64 УК РФ, к 2 годам 9 месяцам лишения свободы;

ч. 1 ст. 222 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 20 декабря 2013 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Кокорина С.Б. под стражей с 13 марта по 19 декабря 2013 года.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Дрожаченко О.Н., выступления осуждённого Кокорина С.Б. и его защитника - адвоката Дряхловой Л.М., возражавших по доводам апелляционного представления, просивших приговор оставить без изменения, а доводы представления - без удовлетворения; мнение прокурора Манаковой О.Л., поддержавшей доводы апелляционного представления в части, просившей приговор изменить, исключить из приговора указание при назначении наказания на применение ст. 64 УК РФ, назначить наказание по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в виде 4 лет лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить 4 года 3 месяца лишения свободы, в остальной части приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Кокорин С.Б. признан виновным и осуждён за:

- покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина (диацетилморфина), массой <данные изъяты> граммов, не доведённое до конца по не зависящим от него обстоятельствам;

- незаконное хранение боеприпасов.

Преступления совершены в г. Белогорске Амурской области, предусмотренное ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ - 19 сентября 2012 года; преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 222 УК РФ в период с сентября 2006 года по 13 февраля 2013 года при обстоятельствах, установленных приговором.

В судебном заседании Кокорин С.Б. вину в совершении преступлений признал.

Кроме того, Кокорин С.Б. оправдан по предъявленному ему обвинению в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героина (диацетилморфина), массой <данные изъяты> граммов, не доведённом до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - прокурор г. Белогорска Москалёв А.Н. просит приговор отменить, направить материалы уголовного дела на новое судебное рассмотрение, в обоснование указывает, что при назначении Кокорину С.Б. наказания суд неправильно применил уголовный закон и необоснованно признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, - полное признание вины и раскаяние в содеянном, поскольку данные Кокориным С.Б. в судебном заседании показания суд признал недостоверными и установил, что мотивом совершения преступления явились корыстные побуждения; каких - либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершённого Кокориным С.Б. преступления, не установлено; суд необоснованно оправдал Кокорина С.Б. по факту покушения на сбыт наркотического средства 22 декабря 2012 года, поскольку выводы суда о том, что проверочная закупка противоречит целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, опровергаются материалами оперативно-розыскной деятельности, которые представлены следователю и суду, не в полном объёме, и показаниями свидетеля Ф.И.О. о том, что проверочная закупка 22 декабря 2012 года проведена в целях установления источников приобретения наркотических средств и возможных преступных связей.

В возражения на апелляционное представление прокурора защитник осужденного Кокорина С.Б. - адвокат Дряхлова Л.М. считает приговор законным, обоснованным и справедливым, а доводы представления несостоятельными, просит оставить приговор без изменения, а апелляционное представление - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Все обстоятельства, при которых Кокорин С.Б. совершил преступления и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию по делу, судом установлены правильно.

Выводы суда о виновности Кокорина С.Б. в совершении преступлений, при указанных в приговоре обстоятельствах, основаны на доказательствах, полно, всесторонне и объективно исследованных в судебном заседании, правильно приведенных в приговоре, в том числе: показаниях самого Кокорина С.Б. об обстоятельствах сбыта наркотического средства, и хранения им боеприпасов; показаниях свидетелей Ф.И.О.7, Ф.И.О.8, Ф.И.О.9, Ф.И.О.10, Ф.И.О.11, Ф.И.О.12, Ф.И.О .13, Ф.И.О.14 об известных им обстоятельствах по делу; фактических данных, зафиксированных в протоколе личного досмотра от 19 сентября 2012 года, протоколах осмотра и прослушивания фонограммы от 13 августа 2012 года, данных справок и заключений экспертов с выводами о принадлежности изъятого по делу вещества к наркотическим средствам, а также об его размере; фактических данных, зафиксированных в протоколах проведения оперативно-розыскного мероприятия и изъятия двух патронов от 13 февраля 2013 года; выводах эксперта о том, что изъятые у Кокорина С.Б. патроны относятся к боеприпасам, и других доказательствах, приведённых в приговоре, и государственным обвинителем в апелляционном представлении не оспариваются.

Исследованным доказательствам суд дал правильную оценку в соответствии со ст. 88 УПК РФ в их совокупности и обоснованно признал, что Кокорин С.Б. покушался на незаконный сбыт наркотического средства, однако преступление не довёл до конца по не зависящим от него обстоятельствам, а также незаконно хранил боеприпасы.

Действия Кокорина С.Б. правильно квалифицированы судом по ч. 1 ст. 222 УК РФ.

Правильно квалифицировав действия Кокорина С.Б. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, суд ошибочно сослался в приговоре на редакцию Федерального Закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ, поскольку указанным законом изменения в часть первую статьи 228.1 УК РФ не вносились.

При таких данных, судебная коллегия находит, что из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора следует исключить указание на редакцию Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ при квалификации действий Кокорина С.Б. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту 19 сентября 2012 года).

Доводы апелляционного представления о неправильном применении уголовного закона при назначении Кокорину С.Б. наказания, являются обоснованными.

При назначении Кокорину С.Б. наказания за содеянное им, судом учтены характер и степень общественной опасности совершённых преступлений; данные о личности виновного, который ранее не судим, по месту жительства характеризуется с удовлетворительной стороны, по месту работы положительно; отсутствие отягчающих наказание обстоятельств; влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих Кокорину С.Б. наказание, суд учёл полное признание им своей вины, раскаяние в содеянном, наличие заболеваний и состояние здоровья.

Совокупность смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, поведение Кокорина С.Б. в судебном заседании, свидетельствующее о его раскаянии, положительные характеристики по месту работы, отсутствие судимости, суд признал исключительными обстоятельствами и назначил Кокорину С.Б. наказание с применением ст. 64 УК РФ, ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, вывод суда о том, что Кокорин С.Б. полностью признал свою вину, противоречит материалам уголовного дела. В ходе предварительного следствия Кокорин С.Б. показаний не давал, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституции РФ. Признавая себя виновным в покушении на сбыт наркотического средства - героина, массой <данные изъяты> граммов, в судебном заседании Кокорин С.Б. показал, что наркотическое средство он приобрёл у Ф.И.О.15 по просьбе Ф.И.О.7, который передал ему <данные изъяты> рублей, после чего он пошел к Ф.И.О.15, купил у него героин, а затем передал Ф.И.О.7, то есть действовал в интересах последнего, как приобретателя наркотических средств. Данные показания Кокорина С.Б. суд признал недостоверными, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, и установил, что сбывая наркотическое средство 19 сентября 2012 года Ф.И.О.7, Кокорин С.Б. действовал в своих личных интересах, из корыстных побуждений.

При таких данных оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, по факту покушения на сбыт наркотического средства, - полного признания Кокориным С.Б. своей вины, у суда не имелось, о чём правильно указано в апелляционном представлении прокурора.

Согласно ст. 64 УК РФ, суд может назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части Уголовного кодекса РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления; исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Как следует из материалов уголовного дела, исключительных обстоятельств, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности совершенного Кокориным С.Б. преступления, не усматривается, что свидетельствует о необоснованном применении судом положений статьи 64 УК РФ и назначении Кокорину С.Б. наказания ниже низшего предела, предусмотренного частью 1 статьи 228.1 УК РФ.

Учитывая изложенное, судебная коллегия находит, что в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ приговор следует изменить, исключить из него указание о применении при назначении Кокорину С.Б. наказания положений ст. 64 УК РФ, и назначить ему наказание, соответствующее минимальному размеру, предусмотренному санкцией части 1 статьи 228.1 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционного представления прокурора, принятое судом решение об оправдании Кокорина С.Б. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту 22 декабря 2012 года), являются правильными.

Так, органами предварительного следствия Кокорин С.Б. обвинялся в том, что 22 декабря 2012 года он, с целью сбыта наркотического средства героина (диацетилморфина) на территории г. Белогорска Амурской области приобрёл у Ф.И.О.15 наркотическое средство героин (диацетилморфин), массой не менее <данные изъяты>грамма, и незаконно хранил до момента его сбыта, то есть до 22 декабря 2012 года. 22 декабря 2012 года в период времени с 11 часов 50 минут до 13 часов 20 минут, находясь в подъезде <адрес>, Кокорин С.Б., продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства - героина, сбыл, продав за<данные изъяты> рублей Ф.И.О.16 наркотическое средство - героин (диацетилморфином). массой <данные изъяты> граммов. Однако, умышленные действия, направленные на незаконный сбыт наркотического средства Кокорин С.Б. до конца не довёл по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было незаконно сбыто в рамках оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка", проводимого сотрудниками правоохранительных органов, и было изъято из незаконного оборота.

Оправдывая Кокорина С.Б. по предъявленному обвинению по данному факту, суд правильно установил, что на момент проведения оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка" 22 декабря 2012 года у сотрудников Белогорского МРО УФСКН РФ по Амурской области уже имелись сведения о том, что Кокорин С.Б. сбывает наркотические средства.

Так, 19 сентября 2012 года при проведении оперативно - розыскных мероприятий - визуального наблюдения и прослушивания телефонных переговоров было установлено, что Кокорин С.Б. покушался незаконно сбыть наркотического средства - героин, массой <данные изъяты> граммов Ф.И.О.7, передав последнему наркотическое средство, получив от него денежные средства в размере <данные изъяты> рублей. При этом сотрудники Белогорского МРО УФСКН России по Амурской области располагали данными о личности Кокорина С.Б., его месте жительства, номере сотового телефона, которым он пользовался.

Согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Законом не исключается возможность проведения многочисленных оперативно-розыскных мероприятий, при этом они должны быть направлены на выполнение задач оперативно-розыскной деятельности.

Однако, вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как сотрудники Белогорского МРО УФСКН России по Амурской области 19 сентября 2012 года уже выявили факт незаконного сбыта наркотического средства Кокориным С.Б., они не пресекли его преступные действия, а вновь, по истечение трёх месяцев - 22 декабря 2012 года провели повторно оперативно - розыскное мероприятие, направленное на покупку наркотических средств у Кокорина С.Б..

Согласно постановлению о проведении проверочной закупки от 7 декабря 2012 года, её целью являлось документирование преступной деятельности Кокорина С.Б., связанной со сбытом наркотических средств, установление формы соучастия в общей противоправной деятельности.

Вместе с тем, цель оперативно-розыскного мероприятия - документирование преступной деятельности Кокорина С.Б., а также установления формы соучастия в общей противоправной деятельности уже была достигнута, поскольку при проведении 19 сентября 2012 года оперативно-розыскного мероприятия была задокументирована преступная деятельность Кокорина С.Б. и установлена форма его соучастия в сбыте наркотических средств.

Из материалов дела следует, что вновь проведённое оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" 22 декабря 2012 года, как и в первом случае, проведено в отношении того же лица Кокорина С.Б., и фактически оно не дало новых результатов, не выявило возможные преступные связи Кокорина С.Б., других лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, не установило источники приобретения наркотических средств, каналы их поступления к осужденному.

При таких обстоятельствах, суд пришёл к правильному выводу о том, что действия оперативных сотрудников правоохранительного органа, связанные с проведением повторного оперативно-розыскного мероприятия в отношении Кокорина С.Б. не вызывались необходимостью, так как по делу отсутствовали новые основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия.

В связи с чем, суд обоснованно признал проведение оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 22 декабря 2012 года незаконным, а полученные в результате этого доказательства - недопустимыми и принял решение об оправдании Кокорина С.Б. на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием состава преступления.

Вопреки доводам апелляционного представления прокурора, показания свидетеля Ф.И.О.8 о том, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" 22 декабря 2012 года проводилось с целью установления источника приобретения наркотических средств и возможных преступных связей Кокорина С.Б. опровергаются постановлением о проведении проверочной закупки от 7 декабря 2012 года (т. 1, л.д. 12), в котором указаны иные цели проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Ссылка прокурора в представлении на то, что суду предоставлены не все материалы оперативно-розыскной деятельности, касающиеся установления источников приобретения Кокориным С.Б. наркотических средств и его преступных связей, не опровергает правильность выводов суда об оправдании Кокорина С.Б. по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства 22 декабря 2012 года, и не влияет на законность и обоснованность приговора. Как следует из материалов уголовного дела решение об оправдании Кокорина С.Б. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, принято судом на основе исследования всех доказательств, имеющихся в деле и представленных сторонами. Каких-либо ходатайств о приобщении и исследовании иных материалов оперативно-розыскной деятельности стороной обвинения в судебном заседании не заявлялось, не представлено таких доказательств и суду апелляционной инстанции.

Оснований для отмены приговора в части оправдания Кокорина С.Б. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по доводам апелляционного представления прокурора, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Белогорского городского суда Амурской области от 20 декабря 2013 года в отношении Кокорина С. Б. изменить:

- исключить из приговора указание на редакцию Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ при квалификации действий Кокорина С.Б. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ;

- исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о применении при назначении наказания статьи 64 УК РФ;

- усилить наказание, назначенное Кокорину С.Б. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, до 4 лет лишения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 222 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание Кокорину С.Б. назначить в виде 4 лет 3 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор в отношении Кокорина С.Б. - оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном Главой 47.1 УПК РФ, в Президиум Амурского областного суда в течение одного года с момента его провозглашения.

Председательствующий

Судьи