Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 8 августа 2014 г. по делу N Р-72/2014 "О прекращении нарушения законодательства о рекламе"

Заместитель руководителя Амурского УФАС России - начальник отдела <_>, рассмотрев протокол об административном правонарушении N 70 от 04.08.2014, материалы дела об административном правонарушении N Р-72/2014 от 17.07.2014, возбужденного по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в отношении юридического лица: Открытого акционерного общества "Восточный экспресс банк" (далее ОАО "Восточный экспресс банк", Общество), ИНН/КПП <_>, ОГРН <_>, юридический адрес: <_>, в присутствии представителя ОАО "Восточный экспресс банк": <_>, доверенность <_> (Общество уведомлено о месте и времени рассмотрения дела N Р-72/2014 об административном правонарушении надлежащим образом),

установил:

В 2014 году, а именно 03.02.2014, от отправителя "VOSTOCHN Y" с номеров <_> и <_>, согласно детализации, на служебный номер мобильного телефона Управления государственного автодорожного надзора по Амурской области (далее - УГАДН по Амурской области) <_> распространено смс-сообщение с текстом следующего содержания: "Начните реализовывать все планы в 2014 году вместе с ОАО "Восточный экспресс банк". Только в феврале кредит "Семейный" всего за 2 000 рублей в месяц и только по паспорту. Успей подать заявку по т. <_>. ОАО КБ "Восточный".

Комиссия Амурского УФАС России рассмотрев дело N Р-18/06 2014 по заявлению УГАДН по Амурской области, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, признало вышеуказанною информацию рекламой и выявило в ней наличие признаков нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе").

17.07.2014 ведущим специалистом-экспертом отдела товарных рынков и рекламы Амурского УФАС России <_> по данному факту в отношении ОАО "Восточный экспресс банк" возбуждено дело об административном правонарушении N Р-72/2014 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, об истребовании сведений). По окончании административного расследования, 04.08.2014, в отношении ОАО "Восточный экспресс банк" составлен протокол N 70 об административном правонарушении.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении N Р-72/2014 установлено, что ОАО "Восточный экспресс банк" на номер мобильного телефона <_>, принадлежащий УГАДН по Амурской области с номеров <_> и <_>, по сетям электросвязи (посредством использования телефонной связи), отправлено текстовое смс-сообщение без предварительного согласия абонента (УГАДН по Амурской области).

Информация, содержащаяся в смс-сообщении в силу пунктов 1 - 3 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае является кредит ОАО "Восточный экспресс банк".

Предварительное согласие УГАДН по Амурской области на получение рекламы по сетям электросвязи (посредством использования телефонной связи), как в ходе рассмотрения дела, возбужденного по признакам нарушения рекламного законодательства N Р-18/05 2014, так и в рамках рассмотрения дела об административном правонарушении N Р-72/2014, ОАО "Восточный экспресс банк" не представлено.

В силу части 1 статьи 18 Закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно пункту 35 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи":

электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35);

абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

В соответствии с информацией, представленной в материалы дела ОАО "МТС" (вх. <_>), телефонные номера <_> и <_>, с которых была совершена СМС-рассылка относятся к нумерации выделенной ОАО "МТС". Данные номера не являются абонентскими, а являются технологическими номерами СМС-центра МТС "Макро-Регион "Москва". СМС-сообщения на номер <_> были направлены 03.02.2014 с СМС-центра МТС "Макро-Регион "Москва" через ЗАО "Связной Загрузка" согласно договору <_> о предоставлении технического доступа на отправку смс-сообщений.

В ходе рассмотрения дела N Р-18/05 2014, комиссией Амурского УФАС установлено, что вышеуказанная СМС-реклама распространена в рамках исполнения договора <_>, заключенного между ЗАО "Связной Загрузка" (Исполнитель) и ОАО "Восточный экспресс банк" (Заказчик). В соответствии с договором Заказчик поручает, а Исполнитель берет на себя обязательства по оказанию следующих услуг: осуществление передачи СМС-сообщений от Заказчика посредством технических и программных средств Исполнителя Абонентам компании, предоставляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (операторов сотовой связи), осуществление технического мониторинга и технической поддержки в процессе оказания Услуг в рамках указанного Договора, фактом оказания услуг по договору является доставка СМС-сообщения, сформированного и отправленного Заказчиком, от оборудования Заказчика через Исполнителя и центр обработки коротких сообщений Оператора к абонентам.

Из письменных пояснений ЗАО "Связной Загрузка" (вх. <_>) следует, что в соответствии с договором <_> заключенного между ЗАО "Связной Загрузка" и ОАО "Восточный экспресс банк", ОАО "Восточный экспресс банк" обязуется не инициировать и не осуществлять отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ (рассылка СМС-сообщений рекламного или иного характера, которая инициирована без согласия абонентов и/или вводящая абонента в заблуждение относительно характера таких СМС-сообщений или их отправителя), при этом ответственность за содержание СМС-сообщений несет ОАО "Восточный экспресс банк". Заказчик самостоятельно рассматривает претензии третьих лиц, связанные с инициированной ОАО "Восточный экспресс банк" рассылкой, а также осуществляет предоставление документов, подтверждающих согласие абонентов на получение СМС-сообщений. Технологически ОАО "Восточный экспресс банк" подключен к платформе ЗАО "Связной Загрузка" через протокол SMPP, который не подразумевает какую-либо проверку СМС-сообщений, их получателей Исполнителем, а только пересылает СМС-сообщения, сформированные Заказчиком по указанным Заказчикам в своем аппаратно-программном комплексе номеров. Согласно п. 2.2 вышеуказанного договора фактом оказания услуги по договору является доставка СМС-сообщения, сформированного и отправленного Заказчиком ОАО "Восточный экспресс банк", то есть лицом осуществившим отправку СМ-сообщения абоненту является заказчик, исполнитель только технически обеспечивает рассылку СМС-сообщений абонентам без потерь, искажений и не согласованных с заказчиком изменений в точном соответствии с требованиями заказчика. Рассылка всех СМС-сообщений инициируется заказчиком ОАО "Восточный экспресс банк", исполнитель не участвует в определении получателя, содержания, времени отправки, а также иных характеристиках рассылки СМС-сообщений, и выполняет исключительно технологическую функцию.

В соответствии с условиями договора <_> ЗАО "Связной Загрузка" предоставляет ОАО "Восточный экспресс банк" техническую возможность отправлять и получать смс-сообщения с короткого или федерального номера сервиса или с веб-сайта на несколько телефонов одним кликом с возможностью личной подписи абонента. Абонент самостоятельно вводит текст смс-сообщения и телефонные номера получателей.

Согласно п. 3.1.3 договора <_> ОАО "Восточный экспресс банк" обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ.

Из письменных (вх. <_>) и устных пояснений представителя ОАО "Восточный экспресс банк" следует, что направление смс-сообщений, носящих информацию о продуктах ОАО "Восточный экспресс банк" осуществляется банком с помощью электронных сервисов операторов подвижной связи, клиентам банка, которыми было дано письменное согласие на получение информации в целях продвижения услуг банка с помощью средств связи. СМС-сообщение, содержащее текст: "Начните реализовывать все планы на 2014 год вместе с ОАО "Восточный экспресс банк"! Только в феврале кредит "Семейный" всего за 2000 рублей в месяц и только по паспорту. Успейте подать заявку по т. <_> ОАО "Восточный экспресс банк", предназначалась для направления именно клиентам банка, предоставившим письменное согласие на получение информации в целях продвижения услуг Банка с помощью услуг связи. В результате проведенного ОАО "Восточный экспресс банк" внутреннего расследования установлено, что информация о телефонном номере заявителя <_> у ОАО "Восточный экспресс банк" отсутствует.

Согласие на получение смс-сообщений рекламного характера у ОАО "Восточный экспресс банк" от заявителя УГАДН по Амурской области отсутствует.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьями 14 - 18 Закона "О рекламе".

Согласно пункту 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространителем данной рекламы является ОАО "Восточный экспресс банк", которое фактически осуществило распространение рекламы по сетям электросвязи посредством использования телефонной связи, путем совершения определенных действий по доведению рекламы до потребителя УГАДН по Амурской области, без его предварительного согласия.

Таким образом, ОАО "Восточный экспресс банк" нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Согласно части 4 статьи 38 Федерального закона "О рекламе": нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе, влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

По совокупности документов установлено, что по вине ОАО "Восточный экспресс банк" осуществлено распространение рекламы на номер <_> абонента УГАДН по Амурской области от отправителя с номерами <_> и <_>, по сетям электросвязи (посредством использования телефонной связи), без предварительного согласия абонента (УГАДН по Амурской области).

ОАО "Восточный экспресс банк", являясь рекламораспространителем вышеназванной рекламы, имело возможность не распространять рекламу по сетям электросвязи (посредством использования телефонной связи) без предварительного согласия абонента, что исключило бы нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", однако не предприняло для этого необходимых мер.

На основании изложенного установлен факт нарушения ОАО "Восточный экспресс банк" (рекламораспространителем) требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Исследовав материалы дела N Р-18/05 2014, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе пояснения ОАО "Восточный экспресс банк" (вх. <_>), представленные в ходе рассмотрения указанного дела, а также материалы дела об административном правонарушении N Р-72/2014, установлено, что своими действиями ОАО "Восточный экспресс банк" совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ - нарушение законодательства о рекламе. В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ: нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Виновность ОАО "Восточный экспресс банк" в совершении данного административного правонарушения подтверждается следующими доказательствами: материалами дела N Р-18/05 2014, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; протоколом N 70 об административном правонарушении от 04.08.2014 (исх. N 03-4037); другими материалами дела.

ОАО "Восточный экспресс банк", в ходе проведения административного расследования представило письменные пояснения (вх. <_>). В письменных пояснениях ОАО "Восточный экспресс банк" указало, что, предположительно, распространение указанного смс-сообщения на номер УГАДН по Амурской области было направленно ошибочно, по причине технического сбоя.

Оценив и исследовав доказательства в их совокупности, прихожу к выводу об установлении вины ОАО "Восточный экспресс банк". При назначении административного наказания ОАО "Восточный экспресс банк" учитываются конкретные обстоятельства и характер совершенного им административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.2. КоАП РФ обстоятельством, смягчающим административную ответственность ОАО "Восточный экспресс банк" признано: добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение.

Обстоятельств, отягчающим административную ответственность ОАО "Восточный экспресс банк", согласно статье 4.3 КоАП РФ, не установлено.

Учитывая вышеизложенное, а также характер совершенного правонарушения, на основании пунктов 1 - 7 статьи 3; части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", руководствуясь частями 4, 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе"; частью 1 статьи 14.3, статьями 23.48, 29.9, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

постановил:

ОАО "Восточный экспресс банк" признать виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и применить меру ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 (сто тысяч) рублей.

Сумму штрафа надлежит уплатить в федеральный бюджет по следующим реквизитам: Получатель: УФК по Амурской области (Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области) ИНН/КПП 2801031325/280101001, расчетный счет 40101810000000010003 в ГРКЦ ГУ Банка России по Амурской обл., БИК 041012001, КБК 16111626000016000140, ОКТМО 10701000. Назначение платежа: денежные взыскания (штрафы) за нарушение законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ: административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ: неуплата административного штрафа в срок, предусмотренный КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного административного штрафа, но не менее одной тысячи рублей, либо административный арест на срок до пятнадцати суток.

В соответствии с частью 7 статьи 21 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве": судебные акты, акты других органов и должностных лиц по делам об административных правонарушениях могут быть предъявлены к исполнению в течение двух лет со дня их вступления в законную силу.

Согласно части 3 статьи 30.1 и части 1 статьи 30.3 КоАП РФ:

постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством;

жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 31.1 КоАП РФ: постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

Согласно части 4 статьи 4.1 КоАП РФ: назначение административного наказания не освобождает лицо от исполнения обязанности, за неисполнение которой административное наказание было назначено.