Решение Арбитражного суда Амурской области от 4 марта 2008 г. N А04-138/2008-25/4 В удовлетворении иска о признании решения антимонопольного органа о нарушении законодательства о рекламе отказано, поскольку реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома не допускается до выдачи в установленном порядке разрешения на строительство, а заявителем разрешение на строительство не получено, проектная декларация не опубликована, государственная регистрация прав на землю отсутствует

Решение Арбитражного суда Амурской области
от 4 марта 2008 г. N А04-138/2008-25/4

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 5 сентября 2008 г. N Ф03-А04/08-1/3640 настоящее решение оставлено без изменения

Арбитражный суд Амурской области, при участии в заседании: Заявитель: Денисенко Т.В. юрист по доверенности N 1 от 15.01.2008 г. паспорт, Буйновский А.В. по доверенности N 2 от 15.01.2008 г. Ответчик: Малышева Е.В. главный специалист-эксперт по доверенности N 8 от 11.01.2008 г., рассмотрев в судебном судебном зпседании заявление ООО "Пронто-ДВ" Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области о признании недействительным решения,

установил:

В Арбитражный суд Амурской области обратилось ООО "Пронто-ДВ" с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области о признании решения от 15.06.2007 г. по делу Р-28/25 2007 недействительным.

В обоснование своих требований заявитель указал, что оспариваемым решением реклама опубликованная в N 37 газеты "Из рук в руки г. Благовещенск" была признана ненадлежащей, поскольку были нарушены требования ч. 7, 8 ст. 28 Федерального закона "О рекламе". Считает, что решение антимонопольного органа является незаконным, поскольку не основано на принципе объективного, всестороннего и полного рассмотрения дела, а также нарушена процедура вынесения решения.

Производство по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе было возбуждено 02.05.2007 г. по заявлению Скнарь О.А. (вх. от 18.10.2006 г.), то есть нарушены сроки рассмотрения заявления Скнарь О.А. предусмотренные п. 15, 16 Правил.

Решение по делу не было изготовлено в десятидневный срок, общество неоднократно обращалось по вопросу получения решения, решение было получено только при составлении протокола об административном правонарушении 28.11.2006 г.

Разработанный макет рекламы был предоставлен ООО "МодаРемСтрой" в эскизе, выполненном от руки. Настаивая на своем эскизе макета рекламы, директор ООО "МодаРемСтрой" объяснил, что не собирается строить коттеджи на каких-либо определенных участках земли, а предлагает долевое участие в строительстве коттеджей (городской или сельский одноквартирный жилой дом) на собственной производственной площадке по выбранному заказчиком проекту, с последующим его перемещением на земельный участок заказчика. Именно по этому и предлагается им в этой рекламе одновременная помощь заказчику по выбору участка (для более точного соответствия готового изделия - коттеджа земельному участку).

Согласно Федеральному закону "Об участии в долевом строительстве" наличие проектной декларации подразумевает проект расположения здания или другого объекта недвижимости на определенном земельном участке и информацию о застройщике. Если коттедж изготавливается не на определенном земельном участке, а на производственной площадке, то и проектной декларации быть не может (из пояснений клиента). Свою ссылку в рекламе на долевое участие рекламодатель объяснил следующим: "Долевое участие в строительстве (изготовлении) жилья есть форма предварительной покупки жилья на этапе его строительства (изготовления)" и, что именно это и имеет ввиду и ничего более.

Части 7, 8 статьи 28 Федерального закона "О рекламе" применима к заказчику (а не подрядчику) осуществляющему строительство недвижимости (по определению понятия объект недвижимости это объект не подлежащий перемещению) и привлекающему дополнительные денежные средства для продолжения строительства. Полное содержание рекламы свидетельствует о том, что рекламируемая деятельность не подпадает под действие ч. 7 и 8 ст. 28 ФЗ "О рекламе".

Ответчик требования заявителя не признал. Указал, что реклама, опубликованная в газете бесплатных объявлений "Из рук в руки г. Благовещенск" в N 37 (113) от 19-25 сентября 2006 г. нарушает законодательство о рекламе, не содержит сведений о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом; размещена до выдачи в установленном порядке разрешения на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Ответчик считает, что сроки рассмотрения заявления физического лица о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе не могут быть признаны пресекательными, то есть не подлежащими восстановлению. Следовательно, нарушение указанных сроков не может являться безусловным основанием для отмены решения по делу N Р-28/25 2007. Пунктом 43 Правил рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства о рекламе не установлены предельные сроки направления либо вручения решения лицам, участвующим в деле, или их представителям. При вынесении решения по делу N Р-28/25 2007, направлении (вручении) решения лицам, участвующим в деле (их представителям) соблюдены предусмотренные законодательством нормы рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства о рекламе. В связи с этим, ответчик просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Скнарь Ольга Анатольевна, привлеченная к участию в деле в качестве 3 лица не заявляющего самостоятельные требования, указала, что с решением УФАС РФ по Амурской области она полностью согласна, считает его законным и обоснованным. Реклама ООО "Мода Рем Строй" связана с привлечением денежных средств участников долевого строительства и не соответствует требованиям ч. 7, 8 ст. 28 Закона "О рекламе". ООО "Пронто-ДВ", являясь рекламопроизводителем и рекламораспространителем данной рекламы, имело возможность влиять на ее содержание с тем, чтобы исключить нарушение требований Закона "О рекламе", однако, не предприняло для этого необходимых мер.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Пронто-ДВ" зарегистрировано в качестве юридического лица ИМНС России по Центральному району г. Хабаровска 24.05.1996 г.

В соответствии со свидетельством о регистрации средства массовой информации ПИ N 15-0587 от 10.10.2003 г. общество с ограниченной ответственностью "Пронто-ДВ" является учредителем газеты "Из рук в руки г. Благовещенск".

18 октября 2006 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области поступило заявление Скнарь Ольги Анатольевны о нарушении Федерального закона "О рекламе".

4 мая 2007 года председателем Комиссии Амурского УФАС по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

15 июня 2007 года комиссия Амурского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе вынесла решение по делу N Р-28/25 2007. В соответствии с решением признана ненадлежащей реклама, распространенная на территории Амурской области в газете бесплатных объявлений "Из рук в руки г. Благовещенск" в N 37 (113) от 19-25 сентября 2006 года, на странице 22 с текстом: "ООО "Мода Рем Строй" Предлагаем долевое участие в строительстве коттеджей готовые проекты коттеджей помощь в выборе участка т. 55-01-54" не содержащая сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом; размещенная до выдачи в установленном порядке разрешения на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, опубликования в средствах массовой информации и (или) размещения в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) проектной декларации, государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находится объекты долевого строительства, поскольку в ней нарушены требования частей 7, 8 статьи 28 Закона "О рекламе"

Оценив изложенные обстоятельства, суд считает, что требования заявителя удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Заявитель ходатайствовал о восстановлении пропущенного процессуального срока для обжалования решения. В обоснование своего ходатайства заявитель указал, что общество неоднократно обращалось по вопросу получения решения, решение было отправлено антимонопольным органом 29.11.2007 г. и получено обществом 03.12.2007 г.

Ответчик не возражает по ходатайству в связи с тем, что доказательства направления решения отсутствуют, решение было отправлено в ноябре 2007 года.

Суд с учетом даты фактического получения оспариваемого решения, а также отсутствия доказательств направления решения непосредственно после даты принятия решения считает необходимым удовлетворить ходатайство заявителя и восстановить пропущенный процессуальный срок для обращения в суд.

На основании ч. 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области наделено полномочиями для вынесения оспариваемого решения.

Федеральным законом "О рекламе" предусмотрены следующие понятия:

1) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

2) объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

3) товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

4) ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

5) рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

6) рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;

7) рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с приведенными понятиями информация распространенная на территории Амурской области в газете бесплатных объявлений "Из рук в руки г. Благовещенск" в N 37 (113) от 19-25 сентября 2006 года, на странице 22 с текстом: "ООО "Мода Рем Строй" Предлагаем долевое участие в строительстве коттеджей готовые проекты коттеджей помощь в выборе участка т. 55-01-54" является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рекламодателем данной рекламы является ООО "Мода Рем Строй", что подтверждается счетом заказом, приходно-кассовым ордером от 07.09.2006 г., а также информацией предоставленной директором. ООО "Пронто-ДВ" является реклапроизводителем и рекламораспространителем, поскольку осуществило приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму и осуществило распространение рекламы путем размещения в газете "Из рук в руки г. Благовещенск".

Часть 6 статьи 28 Федерального закона "О рекламе" содержит запрет рекламы, связанной с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, за исключением рекламы, связанной с привлечением денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве, рекламы жилищных и жилищно-строительных кооперативов, рекламы, связанной с привлечением и использованием жилищными накопительными кооперативами денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений.

Реклама ООО "Мода Рем Строй" не может быть признана рекламой жилищных и жилищно-строительных кооперативов, а также рекламой, связанной с привлечением и использованием жилищными накопительными кооперативами денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений, поскольку из содержания рекламы не следует, что средства привлекаются соответствующими жилищными кооперативами.

Из текста рекламы ООО "Мода Рем Строй" следует, что неограниченному кругу лиц предлагается долевое участие в строительстве коттеджей. Понятие долевого участия в строительстве является устойчивым понятием, правоотношения по долевому участию в строительстве регулируются соответствующим законом.

В соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (ст. 4).

В связи с тем, что запрещается реклама, связанная с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, реклама ООО "Мода Рем Строй" не может быть признана рекламой жилищного, жилищно-строительного или жилищного накопительного кооператива, из текста самой рекламы следует предложение долевого участия в строительстве коттеджей, понятие долевого участия в строительстве является устойчивым, предусмотрено соответствующим законом, и не предполагает иного истолкования, суд признает рекламу ООО "Мода Рем Строй" рекламой связанной с привлечением денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве.

Довод заявителя о другом истолковании рекламы судом отклоняется, так как смысл рекламы должен быть понятен при ее прочтении, следовательно, реклама должна толковаться буквально, а не с помощью каких либо дополнительных пояснений которые отсутствовали в рекламном объявлении.

Частью 7 ст. 28 Федерального закона "О рекламе" предусмотрено, что реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.

Сведения о месте и способах получения проектной декларации в рекламе ООО "Мода Рем Строй" отсутствовали.

В соответствии с ч. 8 ст. 28 указанного закона реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, не допускается до выдачи в установленном порядке разрешения на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, опубликования в средствах массовой информации и (или) размещения в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети "Интернет") проектной декларации, государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства.

Указанные требования закона также не были выполнены, разрешение на строительство не получено, проектная декларация не опубликована, государственная регистрация прав на землю отсутствует, что подтверждается содержанием рекламы, пояснениями заявителя о сути опубликованной рекламы и деятельности ООО "Мода Рем Строй".

При указанных обстоятельствах вывод антимонопольного органа о том, что реклама является ненадлежащей как не соответствующая требованиям ч. 7, 8 ст. 28 Федерального закона "О рекламе" следует признать обоснованным.

Статья 38 Федерального закона "О рекламе" предусматривает, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в частности, статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона (часть 6).

Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в частности, частями 1, 4, 7, 8 и 11 статьи 28 настоящего Федерального закона (часть 7).

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (часть 8).

ООО "Пронто-ДВ" являясь рекламопроизводителем могло повлиять на содержание рекламы с тем чтобы исключить нарушение требований закона "О рекламе", однако не предприняло для этого необходимых мер.

Довод заявителя о нарушении срока изготовления решения в полном объеме судом отклонен, так как заявителем не представлены доказательства письменных обращений к антимонопольному органу с заявлением о получении решения, решение было изготовлено в установленный срок, что подтверждается регистрацией решения в книге исходящих документов.

Постановлением от 17.08.2006 г. N 508 Правительства Российской Федерации были утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила).

Согласно названным Правилам антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления. В случае недостаточности доказательств, позволяющих сделать вывод о наличии либо отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган вправе продлить срок рассмотрения заявления, но не более чем на 1 месяц, письменно уведомив о таком решении заявителя (п. 15). По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение: о возбуждении дела; об отказе в возбуждении дела (п. 16).

Суд признает обоснованным довод заявителя о нарушении срока рассмотрения предусмотренного п. 15, 16 Правил. Однако указанное нарушение было допущено антимонопольным органом в связи с получением необходимой для рассмотрения заявления информации, заявитель не обосновал каким образом нарушение указанного срока повлияло на вынесение законного и обоснованного решения, последствия нарушения срока Правила не устанавливают, в связи с чем суд, оценив характер допущенных нарушений, считает, что решение антимонопольного органа не может быть признано недействительным по мотиву нарушения срока предусмотренного п. 15, 16 Правил.

На основании изложенного оспариваемое решение соответствует законодательству и не может нарушать права и законные интересы заявителя, в удовлетворении требований следует отказать.

Государственная пошлина уплачена заявителем при обращении в суд.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил :

В удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск), либо в двухмесячный срок после вступления его в законную силу - в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.