Решение Арбитражного суда Амурской области от 2 июня 2008 г. N А04-7750/07-22/165 В иске о признании незаконным решения антимонопольного органа о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной отказано, поскольку обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица

Решение Арбитражного суда Амурской области
от 2 июня 2008 г. N А04-7750/07-22/165

Арбитражный суд Амурской области, при участии в судебном заседании: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области - Щукина В. А., доверенность N 05-16 от 09.01.2008, удостоверение, рассмотрев в судебном заседании заявление ОАО "Сибирская угольная энергетическая компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области, третьи лица - ГУП Амурской области "Облкоммунсервис", ЗАО "Русский уголь", ООО "Амурская угольная компания", МУП "Топливно-заготовительное", о признании незаконным решения, установил:

Резолютивная часть решения вынесена и оглашена 26 мая 2008 г., решение в полном объеме, в соответствии с ч. 2 ст. 176 АПК РФ изготовлено 2 июня 2008 г.

В Арбитражный суд Амурской области обратилось Открытое акционерное общество "Сибирская угольная энергетическая компания" с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 28.09.2007 N 05-3546 по жалобе ОАО "Сибирская угольная энергетическая компания".

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что 19.09.2007 г. был проведен открытый аукцион на право заключения муниципальных контрактов на поставку топлива в отопительном периоде 2007-2008 г.г. для муниципальных образований Амурской области. По лоту N 8 (заказчик - МУП "Топливно-заготовительное" г. Свободный; предмет закупки - уголь бурый рядовой марки 2БР (или эквивалент), 72,629 тыс. тонн; место поставки - ст. Михайло-Чесноковская, Заб. ж/д.; начальная (максимальная) цена контракта - 55069500 руб.) в конкурсе приняли участие: ОАО "СУЭК"; ЗАО "Русский уголь".

Функции организатора конкурса переданы ГУП Амурской области "Облкоммунсервис".

Согласно п. 4, 5, 6 ст. 37 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона".

"Шаг аукциона" устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, заказчик, уполномоченный орган обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота)". Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта".

Цена контракта - 55069500 руб. Следовательно, первоначальный шаг аукциона равен 55069500 * 5% = 2753475 руб.

Последний шаг аукциона: 55069500 * 0,5% = 275347,5 руб.

Следовательно, участник вправе уменьшать сумму контракта в том случае, если сумма последнего предложения больше 275347,5 руб.

При проведении аукциона по лоту 8 аукционист предложил цену контакта 54518805 руб., ЗАО "Русский уголь" и ОАО "СУЭК" примерно в одно и тоже время согласились с данным предложением путем поднятия карточек. У председателя комиссии возник спорный вопрос об очередности поднятия карточек, что отражено в протоколе N 2. После просмотра видеозаписи, комиссия проголосовала, и председатель комиссии объявил решение о том, что победителем аукциона по лоту N 8 является ОАО "Русский уголь". Возражения ОАО "СУЭК" о необходимости продолжить конкурс и заявления ОАО "СУЭК" о том, что оно намерено снизить цену товара остались без удовлетворения. При этом не было ни "троекратного объявления последнего предложения о цене товара", ни дальнейшего снижения шага аукциона. Данные обстоятельства может подтвердить цифровая видеозапись аукциона.

Прилагаемый расчет показывает, что аукционист не снизил шаг аукциона до 0,5% от начальной цены контракта, а остановился на 1% от начальной цены контракта.

Кроме того, согласно абз. 7, 9, 10 п. 19 Документации об аукционе "Шаг аукциона" устанавливается в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта.

Организатор совместных торгов обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5% процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), в случае, если после троекратного - последнего предложения о цене контракта ни один из участников не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта.

Аукцион заканчивается, когда после троекратного объявления аукционистом очередной цены ни один из участников аукциона не поднял карточку, и аукционист снизил "шаг аукциона" до минимального размера. Победителем аукциона становится участник аукциона, номер карточки которого был назван аукционистом последним". Следовательно, нормы документации об аукционе, по сути, дублируют нормы ФЗ от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ. Аукционист не снизил шаг до минимального размера.

20.09.2007 ОАО "СУЭК" в Амурское УФАС подало жалобу на действия аукционной комиссии ГУП "Амурской области "Облкоммунсервис", в котором ОАО "СУЭК" указывало на нарушение порядка проведения торгов, просило приостановить размещение заказа до рассмотрения жалобы, выдать предписание о проведении повторных торгов.

21.09.2007 ОАО "СУЭК" получило уведомление о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалобы.

26.09.2007 Амурским УФАС России было вынесено решение о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной, решение изготовлено в полном объеме 28.09.2007.

УФАС в своем решении указывает следующее:

"Перед началом проведения торгов секретарем аукционной комиссии был оглашен порядок проведения торгов. В случае снижения "шага аукциона" победителем признается участник первым поднявший карточку на любом этапе снижения.

Однако до начала проведения процедуры аукциона ни один из участников вопросы к порядку проведения аукциона не задавались, что указывает на то, что для всех участников она была понятна, и они были с ней согласны".

Согласно п. 19 документации об аукционе открывается аукцион с момента представления аукциониста и членов аукционной комиссии, вступать в разговор с аукционистом запрещается, задавать вопросы по процедуре проведения аукциона можно только до начала аукциона. Следовательно, задавать вопросы, выражать свое несогласие участники во время проведения аукциона не имели права. По смыслу п. 1 ст. 6 ФЗ N 94-ФЗ менять условия торгов мог только заказчик, а не аукционист. Согласно п. 9 ст. 34 ФЗ N 94-ФЗ "заказчик, уполномоченный орган по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника размещения заказа вправе принять решение о внесении изменений в документацию об аукционе не позднее, чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе". В соответствии с п. 1 ст. 4 ФЗ N 94-ФЗ вопросы о разъяснении документации должны задаваться не позднее, чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе. Аналогичные нормы установлены в п.п. 6 и 7 аукционной документации. При таких обстоятельствах не соответствует действительности выводы УФАС о том, что порядок проведения конкурса был изменен в соответствии с требованиями закона, а участники аукциона были с этим согласны. Кроме того, установленный заказчиком порядок проведения аукциона не должен противоречить нормам закона.

Заявитель считает, что решение УФАС является недействительным, а жалоба ОАО "СУЭК" на действия аукционной комиссии - обоснованной.

На основании изложенного, просят суд признать решение УФАС Амурской области от 28.09.2007 N 05-3546 по жалобе ОАО "СУЭК" недействительным в части признания в действиях аукционной комиссии нарушений порядка проведения аукциона и отказа выдать предписание ГУП о проведении повторных торгов по лоту N 8. Обязать Амурский УФАС выдать указанное предписание.

В судебное заседание представители заявителя не явились о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Представитель Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области в судебном заседании требования заявителя не признала, дала пояснения аналогичные доводам, изложенным в отзыве на заявление, просила в его удовлетворении отказать.

Считает решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 26.09.2007 г. законно и обоснованно, а правовые действия Амурского УФАС России не могут быть квалифицированы как нарушение прав ОАО "СУЭК", поскольку порядок проведения аукциона был отражен в аукционной документации и полностью соответствует нормам Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94 ФЗ. Победителем установлено лицо, первым предложившее минимальную цену контракта на этапе снижения "шага аукциона", что в свою очередь не противоречит порядку, доведенному до участников торгов. Считает, так же, что действия организатора аукциона и заказчика по данному лоту не повлекли ущемление интересов и прав ОАО "СУЭК".

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Заслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, судом установлено следующие обстоятельства.

19.09.2007 ГУП Амурской области "Облкоммунсервис" как организатором был проведен открытый аукцион на право заключения муниципальных контрактов на поставку топлива в отопительном периоде 2007-2008 г.г. для нужд муниципальных образований Амурской области.

По лоту N 8 в аукционе приняли участие ОАО "СУЭК" и ЗАО "Русский уголь".

В соответствии с документацией об аукционе по лоту N 8 предметом закупки являлся уголь бурый рядовой марки 2БР (или эквивалент) в количестве 72,629 тыс. тонны, заказчиком выступал МУП "Топливно-заготовительное", место поставки - ст. Михайло-Чесноковская, Заб. ж/д, начальная (максимальная) цена контракта - 55069500 руб.

Аукционной комиссией победителем аукциона признано ЗАО "Русский уголь".

Не согласившись с действиями аукционной комиссии ГУП "Амурской области "Облкоммунсервис" ОАО "СУЭК" 20.09.2007 подало жалобу в Управление ФАС по Амурской области, в котором ОАО "СУЭК" указывало на нарушение порядка проведения торгов, просило приостановить размещение заказа до рассмотрения жалобы, выдать предписание о проведении повторных торгов.

26.09.2007 Амурским УФАС России было вынесено решение о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной, решение изготовлено в полном объеме 28.09.2007.

Не согласившись с решением антимонопольного органа ОАО "СУЭК" обжаловало его в арбитражном суде.

Суд считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

На основании статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа может быть признан судом недействительным, если он не соответствует закону или иным правовым актам и нарушает гражданские права или охраняемые законом интересы юридического лица.

Согласно пункту 6 совместного Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно, его несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 32 ФЗ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в редакции, действовавшей на момент проведения аукциона, под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

Частями 4, 5, 6 статьи 37 ФЗ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд предусмотрено, что аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона". "Шаг аукциона" устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, заказчик, уполномоченный орган обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной (максимальной цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.

24.08.2007 ГУП Амурской области "Облкоммунсервис" объявлен открытый аукцион на право заключения муниципальных контрактов на поставку топлива в 1-ой половине отопительного периода 2007-2008 г.г. (до 31.12.2007) для нужд муниципальных образований Амурской области. В соответствии с информационной картой аукциона организатором аукциона был ГУП Амурской области "Облкоммунсервис" и соглашением о проведении совместных торгов (открытого аукциона) от 24 августа 2007 года. Аукцион проводился по 22 лотам. В соответствии с протоколом N 1 комиссией к участию в аукционе по лоту N 8 допущено два участника - ОАО "СУЭК" и ЗАО "Русский уголь".

Порядок проведения аукциона был отражен в разделе 19 аукционной документации. "Шаг аукциона" установлен в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). Третьим абзацем с. 11 аукционной документации оговорено, что в процессе торгов аукционист называет цену, а участники сигнализируют о готовности продать предмет контракта по названной аукционистом цене поднятием карточки с номером. После оглашения очередной цены аукционист повторяет цену, и называет номер карточки участника, который с точки зрения аукциониста поднял ее первым.

Таким образом, порядок проведения аукциона был отражен в аукционной документации и полностью соответствовал нормам Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ.

Во время аукциона организатор торгов вел видеозапись торгов.

Как установлено из материалов дела, входе проведения аукциона аукционистом объявлена начальная (максимальная) пена контракта по лоту N 8 в соответствии с конкурсной документацией в сумме 55069500 руб. Затем первоначальная цена аукциона снижена на шаг аукциона 2753475 руб. до 52316025 руб. и была предложена участникам путем троекратного оглашения аукционистом. Поскольку от у частиков аукциона отсутствовали предложения о цене контракта аукционист постепенно продолжал снижать первоначальный "шаг аукциона" по лот N 8 на 0,5%. При предложении аукционистом, с учетом снижения "шага аукциона", цены контракта 54518805 руб. Представители ЗАО "Русский уголь" и ОАО "СУЭК" подняли карточки, выразив согласие с предложенной ценой контракта, при этом, первым карточку поднял представитель ЗАО "Русский уголь".

Из документации об аукционе (инструкция участникам разрешения заказа) следует, что аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лита), данной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона". В процессе торгов аукционист называет цену, а участники сигнализируют о готовности продать предмет контракта по названной аукционистом цене поднятием карточки с номером. После оглашения очередной цены аукционист повторяет цену и называет номер карточки участника, который с точки прения аукциониста поднял ее первым, что соответствует действующему законодательству.

Материалами дела, протоколом N 2 открытого аукциона от 19.09.2007, видеозаписью аукциона, пояснениями сторон и третьего лица подтверждается, что действия организатора аукциона - ГУП Амурской области "Облкоммунсервис" по определению победителя аукциона по лоту N 8 соответствуют правилам, проведения аукционов на право заключения государственного контракта, установленным статьей 37 ФЗ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

С учетом изложенного доводы заявителя о нарушении закона и необходимости повторно снижать цену не соответствуют требованиям закона, документации аукциона.

Кроме того, указанные выводы подтверждаются вступившем в законную силу постановлением апелляционной инстанции от 12 марта 2008 г. по делу А04-7555/07-23/174.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая изложенные выше обстоятельства суд признает Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области законным и обоснованным.

В силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-171, 180, 201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении заявления ОАО "Сибирская угольная энергетическая компания" отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск), либо после вступления его в законную силу - в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.