Постановление президиума Ярославского областного суда от 16 декабря 2010 г. N 44у-215-2010 Суд частично удовлетворил надзорные жалобы, отменил ранее принятый по делу приговор и кассационное определение в части осуждения по ч.1 ст. 228-1 УК РФ, прекратил уголовное преследование в этой части за непричастностью осужденного к совершению преступления. Также суд отменил условное осуждение и назначил реальное отбытие наказания по совокупности приговоров (извлечение)

Постановление президиума Ярославского областного суда
от 16 декабря 2010 г. N 44у-215-2010
(извлечение)

Приговором суда В. признан виновным в незаконном обороте наркотических средств при следующих обстоятельствах:

9 июня 2008 года до 14 часов, находясь в АДРЕС1, В. незаконно сбыл ФИО1 за денежное вознаграждение в сумме ...рублей изготовленное им ранее наркотическое средство "кустарно изготовленные препараты из эфедрина или из препаратов, содержащих эфедрин" в неустановленном количестве.

1 сентября 2008 года до 13 часов, находясь в том же месте, В. незаконно сбыл гражданке под псевдонимом "ФИО2.", принимавшей участие в оперативно-розыскном мероприятии - "проверочной закупке", изготовленное им ранее наркотическое средство "кустарно изготовленные препараты из эфедрина или из препаратов, содержащих эфедрин" в количестве 0,055 грамма, получив денежное вознаграждение в сумме ... рублей..

В надзорных жалобах осужденный В. и адвокат К. в его защиту приводят доводы аналогичного содержания и просят об отмене судебных решений. Указывают, что по эпизоду сбыта наркотиков ФИО1 9 июня 2008 года приведенные доказательства являются недостаточными для вывода о виновности В. в преступлении. В. поясняет о совместном потреблении наркотиков с другими лицами и считает, что в его действиях может быть установлен состав административного правонарушения. По эпизоду от 1 сентября 2008 года авторы жалоб считают, что действия В. спровоцированы работниками правоохранительных органов; проведение оперативно-розыскного мероприятия - "проверочной закупки" считают незаконным, полагают, что собранные доказательства не отвечают требованиям допустимости.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы жалоб, президиум приходит к выводу о том, что приговор и кассационное определение в части осуждения В. по ч.1 ст. 228-1 УК РФ (по эпизоду от 9 июня 2008 года) подлежат отмене ввиду нарушения уголовно - процессуального закона.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления.

В соответствии с ч.4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Эти требования уголовно-процессуального закона судом по делу не выполнены.

В. свою вину в незаконном сбыте наркотиков ФИО1 не признал.

Выводы суда о виновности В. в сбыте ФИО1 за ... рублей наркотического средства "кустарно изготовленного препарата из эфедрина или из препаратов, содержащих эфедрин" 9 июня 2008 года основаны на показаниях последней о том, что она приобрела у осужденного наркотики, и протоколе медицинского освидетельствования от 10 июня 2008 года, согласно которому у нее установлено одурманивание, вызванное приемом наркотических средств - амфетаминов.

Вместе с тем доказательства, подтверждающие обстоятельства передачи В. ФИО1 наркотического средства, его состав и количество, а также факт передачи ФИО1 В. денежных средств, помимо показаний ФИО1, в приговоре не приведены.

Доказательства, рассмотренные в судебном заседании, являются недостаточными для постановления обвинительного приговора.

Поэтому судебные решения в части осуждения В. по ч.1 ст. 228-1 УК РФ подлежат отмене с прекращением уголовного дела ввиду непричастности В. к совершению преступления.

Осуждение В. по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ (эпизод от 1 сентября 2008 года) является законным и обоснованным, а доводы жалоб о допущенных нарушениях закона несостоятельными.

По эпизоду от 1 сентября 2008 года оперативно - розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено в соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности", результаты представлены следствию с соблюдением требований данного закона.

1 сентября 2008 года "ФИО2" в ходе проведения проверочной закупки приобрела за ... рублей шприц с указанным наркотическим средством.

По заключению химической экспертизы, в шприце при поступлении на экспертизу находилось 0, 044 грамма (в высушенном виде) наркотического средства "кустарно изготовленные препараты из эфедрина или препаратов, содержащих эфедрин".

Оснований для вывода о провокации преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов при проведении проверочной закупки не имеется.

Из материалов дела видно, что В. в своей квартире изготавливал наркотическое средство "кустарно изготовленные препараты из эфедрина или препаратов, содержащих эфедрин" и распространял его. Умысел В. на распространение наркотиков формировался у него независимо от вмешательства правоохранительных органов.

Данный факт подтвержден показаниями свидетелей, письменными материалами дела. При обыске 1 сентября 2008 года по месту жительства В. обнаружены и изъяты кастрюли - "скороварки", резиновые шланги, самодельные весы, емкости с "ацетоном", шприцы с остатками жидкости, денежная купюра достоинством ... рублей, переданная В. "ФИО2" в ходе проверочной закупки наркотического вещества.

Оценив эти и другие доказательства в их совокупности, суд обоснованно признал вину В. доказанной и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Наказание за данное преступление отвечает требованиям закона.

В связи с отменой судебных решений в части осуждения В. по ч.1 ст. 228-1 УК РФ подлежит исключению также указание о назначении наказания по совокупности преступлений по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ.

Постановлением президиума Ярославского областного суда от 16 декабря 2010 года пересмотрен приговор Кировского районного суда г. Ярославля от 15 ноября 2007 года, с учетом которого В. было назначено наказание по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ.

Поскольку в приговор от 15 ноября 2007 года внесены изменения в виде снижения наказания осужденному, наказание по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ также подлежит смягчению.

Руководствуясь ст. 406 УПК РФ, президиум постановил:

Надзорные жалобы адвоката К. и осужденного В. удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г. Ярославля от 11 февраля 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 31 марта 2009 года в отношении В. в части осуждения его по ч.1 ст. 228-1 УК РФ отменить и уголовное дело в этой части прекратить ввиду его непричастности к совершению преступления.

Считать В. осужденным по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

Исключить указание о назначении В. наказания по совокупности преступлений по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ.

На основании ч.5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение В. по приговору Кировского районного суда г. Ярославля от 15 февраля 2007 года и на основании ст. 70 УК РФ назначить В. по совокупности приговоров наказание в виде 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.