Постановление Президиума Ярославского областного суда от 20 июля 2011 г. N 44-у-76-2011 Суд не учел, что при установлении смягчающих обстоятельств срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, в связи с чем Президиум изменил приговор районного суда в сторону смягчения наказания

Постановление Президиума Ярославского областного суда
от 20 июля 2011 г. N 44-у-76-2011

Президиум Ярославского областного суда в составе:

председательствующего Федоренко Г.В.

и членов президиума Горохова С.Ю., Бредининой Г.К., Юрина М.В.,

рассмотрел дело по надзорной жалобе осужденного Вершинина М.В., надзорному представлению заместителя прокурора Ярославской области Фомина А.В. о пересмотре приговора Дзержинского районного суда города Ярославля от 17 января 2011 года, которым Вершинин М.В., ... года рождения, судимый:

- 9 апреля 2003 года по ч. 1 ст. 111, ст. 119 УК РФ на 3 года 10 месяцев лишения свободы, освобожден условно-досрочно на 1 год 3 месяца 13 дней,

- 6 сентября 2006 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ на 1 год 6 месяцев лишения свободы, освобожден 26 декабря 2007 года по отбытии наказания,

- 1 марта 2010 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ на 2 года 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, постановлением от 6 сентября 2010 года условное осуждение отменено на основании ч. 3 ст. 74 УК РФ,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года) с применением ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа, по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года) с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 1 марта 2010 года назначено 7 лет лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 28 декабря 2010 года.

В кассационном порядке приговор не обжалован.

Заслушав доклад судьи Крючковой Т.И., выступление заместителя прокурора Ярославской области Попова Н.Г. в поддержание доводов надзорного представления об изменении приговора, Президиум установил:

Вершинин осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, а также за незаконное приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере.

Преступления, как указано в приговоре, совершены при следующих обстоятельствах:

24 декабря 2009 года около 18 часов 15 минут Вершинин, находясь на лестничной площадке возле АДРЕС1 в г. ..., реализуя свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, незаконно сбыл лицу, выступающему под псевдонимом "ФИО1" наркотическое средство амфетамин массой 1,587 грамма. В результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками УФСКН по Ярославской области;

3 февраля 2010 года около 17 часов Вершинин, находясь у АДРЕС2 в г. ..., незаконно для личного потребления приобрел у малознакомой женщины наркотическое средство в крупном размере - героин весом 0,689 грамма. С указанным наркотически средством Вершинин в тот же день был задержан сотрудниками УФСКН по Ярославской области.

В надзорной жалобе осужденный Вершинин оспаривает осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотических средств. Утверждает, что преступление не совершал, а имеющиеся в деле доказательства его вину не подтверждают. Считает, что при назначении наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ суд неправильно применил уголовный закон. С учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, на которые сослался суд, наказание ему должно быть назначено менее одного года лишения свободы. Просит приговор изменить.

В надзорном представлении прокурор отмечает нарушения судом положений уголовно-процессуального и уголовного законов. Указывает, что по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств суд в приговоре привел показания на следствии свидетеля под псевдонимом "ФИО1", которые в судебном заседании не оглашались; оглашено было только объяснение "ФИО1", которое доказательством не является. Просит исключить ссылку на показания "ФИО1" на следствии из приговора. Приводит аналогичные жалобе осужденного доводы о неправильном назначении наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Просит снизить наказание Вершинину по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы, по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ до 6 лет 4 месяцев лишения свободы, по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ до 6 лет 10 месяцев лишения свободы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного и надзорного представления прокурора, президиум приходит к выводу о том, что приговор подлежит изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

В соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Приговор суда данным требованиям закона не соответствует.

Суд в приговоре по эпизоду покушения Вершинина на незаконный сбыт наркотических средств сослался на показания на следствии свидетеля под псевдонимом "ФИО1" от 12 января 2010 года (л.д. 34 - 37); указав, что эти показания оглашены на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ в связи с неявкой свидетеля в судебное заседание.

Между тем, как следует из протокола судебного заседания, показания свидетеля под псевдонимом "ФИО1" на л.д. 34 - 37 не оглашались, было оглашено только объяснение "ФИО1" на л.д. 16; которое доказательством по уголовному делу не является.

В связи с чем президиум принимает решение об исключении из описательно-мотивировочной части приговора показаний свидетеля под псевдонимом "ФИО1" на предварительной следствии (л.д. 34 - 37).

Доводы жалобы осужденного о непричастности к незаконному обороту наркотических средств по эпизоду 24 декабря 2009 года не могут быть признаны обоснованными.

Из показаний свидетеля ФИО2 следует, что в УФСКН по Ярославской области обратился гражданин, которому впоследствии был присвоен псевдоним "ФИО1" и сообщил, что согласен оказать содействие в изобличении мужчины по имени ..., который занимается сбытом наркотических средств. С целью проверки данной информации было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия - "проверочной закупки" наркотического средства у мужчины по имени ... с участием "ФИО1". "ФИО1" встретился с ИМЯ и приобрел у него наркотическое средство, которое выдал сотрудникам УФСКН. Задержание ИМЯ не проводилось, поскольку не были установлены данные о его личности, также необходимо было провести исследование приобретенного вещества, убедиться, что оно является наркотическим средством.

Аналогичные показания об обстоятельствах обращения "ФИО1" в УФСКН и проведения оперативно-розыскного мероприятия - "проверочной закупки" даны свидетелем ФИО3.

Показания свидетелей соответствуют данным об оперативно-розыскной деятельности: постановлению о проведении мероприятия, протоколу досмотра, акту осмотра и пометки денежных купюр, протоколу добровольной выдачи свертка с веществом, заключению судебно-химической экспертизы, которой установлено, что вещество, выданное "ФИО1" является наркотическим средством - амфетамином; данным протокола предъявления лица для опознания, согласно которому "ФИО1" опознал Вершинина и пояснил, что именно у него он приобрел наркотическое средство в ходе "проверочной закупки" 24 декабря 2009 года.

Действия Вершинина по данному эпизоду правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Выводы суда о виновности Вершинина в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере по эпизоду 3 февраля 2010 года, квалификации действий осужденного по данному эпизоду по ч. 1 ст. 228 УК РФ являются правильными и в надзорной жалобе осужденного и надзорном представлении прокурора не оспариваются.

Вместе с тем, при назначении Вершинину наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ суд допустил неправильное применение уголовного закона.

Назначая наказание осужденному по данному закону, суд при наличии к тому оснований признал возможным применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

По ч. 1 ст. 228 УК РФ предусмотрено наиболее строгое наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет. Нижний предел санкции законом не определен.

Применяя ч. 3 ст. 68 УК РФ, суд должен был назначить Вершинину наказание менее одной трети от трех лет лишения свободы, то есть менее одного года лишения свободы.

Назначение осужденному наказания в виде одного года лишения свободы требованиям закона не соответствует.

При таких обстоятельствах президиум принимает решение о смягчении наказания, назначенного Вершинину по ч. 1 ст. 228 УК РФ и по совокупности преступлений на основании ч. 3 и ч. 5 ст. 69 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, Президиум постановил

Надзорную жалобу осужденного Вершинина М.В. удовлетворить частично.

Надзорное представление заместителя прокурора Ярославской области Фомина А.В. удовлетворить.

Приговор Дзержинского районного суда города Ярославля от 17 января 2011 года в отношении Вершинина М.В. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетеля под псевдонимом "ФИО1" на л.д. 34 - 37;

- снизить наказание, назначенное Вершинину М.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы; по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - до 6 лет 4 месяцев лишения свободы без штрафа; по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ - до 6 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Г.В. Федоренко