Постановление Президиума Ярославского областного суда от 28 сентября 2011 г. N 44-у-117 Установив, что покушение на продажу психотропных веществ было совершено обвиняемым в результате провокации сотрудника полиции, суд прекратил производство по делу за отсутствием состава преступления

Постановление Президиума Ярославского областного суда
от 28 сентября 2011 г. N 44-у-117

Президиум Ярославского областного суда в составе:

председательствующего Ананьева В.Н.,

членов президиума Беляевой Л.Н., Бредининой Г.К., Волковой В.Г., Горохова С.Ю., Юрина М.В.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Шеина Д.Л. на приговор Ростовского районного суда Ярославской области от 28 января 2011 года, которым Посуконько В.Ю., ... года рождения, уроженец г. ..., не судимый;

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 10 ноября 2010 года.

По делу определена судьба вещественных доказательств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 25 марта 2011 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе поставлен вопрос об отмене приговора и кассационного определения и прекращении производства по делу.

Заслушав доклад судьи Ярославского областного суда Суриковой Н.В., объяснения адвоката Шеина Д.Л. в поддержание надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Ярославской области Попова Н.Г. об оставлении вынесенных судебных решений без изменения, Президиум установил:

Посуконько В.Ю. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту психотропных веществ в особо крупном размере.

Согласно приговору преступление совершено при следующих обстоятельствах.

Посуконько с неустановленного времени до 10 ноября 2010 года незаконно хранил при себе в целях сбыта психотропное вещество амфетамин массой не менее 6,82 грамма. В целях реализации своего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт психотропного вещества, Посуконько с неустановленного времени до 9 ноября 2010 года приискивал покупателя на указанное психотропное вещество. 9 ноября 2010 года около 16 часов 42 минут Посуконько, имея умысел на незаконный сбыт психотропного вещества амфетамин в особо крупном размере массой не менее 6,82 грамма, с абонентского номера ..., находящегося у него в пользовании, позвонил на сотовый телефон с абонентским номером ... мужчине по имени ... и предложил ему приобрести психотропное вещество амфетамин в особо крупном размере. В ходе состоявшегося телефонного разговора Посуконько договорился с ... о продаже ему 10 ноября 2010 года психотропного вещества амфетамин в особо крупном размере по цене 1000 рублей за один грамм. Реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт психотропного вещества амфетамин в особо крупном размере массой не менее 6,82 грамма, согласно устной договоренности, достигнутой 9 ноября 2010 года с мужчиной по имени ..., не зная о том, что указанным мужчиной является сотрудник ... отдела ОРЧ КМ по УР УВД по Ярославской области майор милиции ФИО. выполняющий оперативно - розыскные мероприятия, направленные на пресечение незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, выявление лиц, причастных к их незаконному обороту, в дневное время 10 ноября 2010 года Посуконько выехал из г. ... в направлении г. ... на автомашине марки ... государственный регистрационный знак ..., имея при себе в кармане спортивной куртки расфасованное в 15 малых полимерных пакетиков, упакованных в один пакет большого размера, психотропное вещество амфетамин, оборот которого запрещен, массой 6,82 грамма, что относится к особо крупному размеру. Тем самым Посуконько осуществил незаконное хранение и перевозку в целях сбыта указанного психотропного вещества, умышленно создав условия для совершения им незаконного сбыта психотропного вещества амфетамин в особо крупном размере массой 6,82 грамма. Однако довести свой преступный умысел до конца Посуконько не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку 10 ноября 2010 года около 13 часов 45 минут указанное психотропное вещество было изъято у него в ходе личного досмотра на посту ДПС, расположенном на 213 км ФАД "...".

В надзорной жалобе адвокат Шеин Д.Л. полагает, что Посуконько приобрел и пытался доставить в г. ... указанное в приговоре психотропное средство в результате запрещенного законом подстрекательства со стороны сотрудника милиции ФИО1, который через ФИО2 передал Посуконько номер своего телефона, а затем по телефону заказал у Посуконько 10-15 грамм вещества под названием "скорость" по цене 1000 рублей за грамм. Обращает внимание на то, что обвинение не располагает материалами ОРД либо доказательствами причастности Посуконько к незаконному обороту запрещенных средств до вмешательства оперативной службы. Считает, что в данном случае действия ФИО1 прямо противоречат запрету, установленному ч. 8 ст. 5 ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно - розыскной деятельности" и не влекут уголовной ответственности Посуконько за данные действия. Указывает, что показания ФИО1 о наличии оперативной информации о причастности "..." из г. ... к незаконному сбыту психотропного вещества были бы правомерны при наличии материалов ОРД, оформленных в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", чем ФИО1 не располагает, так как сам же признал, что ОРМ в отношении Посуконько не проводились за отсутствием времени. Отмечает, что суд, при наличии всех оснований для применения положений ст. 64 и ст. 73 УК РФ, назначил ранее несудимому и вполне благополучному молодому человеку наказание в виде лишения свободы на чрезмерно большой срок. Просит отменить приговор и кассационное определение, уголовное дело в отношении Посуконько прекратить за недоказанностью предъявленного обвинения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что приговор и кассационное определение подлежат отмене с прекращением производства по делу за отсутствием в действиях Посуконько В.Ю. состава преступления.

К такому выводу президиум приходит по следующим основаниям.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и в соответствии со ст. 89 УПК РФ отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

В соответствии с ч. 8 ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Статьей 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено проведение такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка.

Согласно ч. 7 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Критерии законности действий представителей правоохранительных органов при проведении "проверочной закупки" и отличия указанных действий от провокации преступления закреплены в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами".

Согласно п. 14 указанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации необходимым условием законности проведения проверочной закупки являются:

- соблюдение оснований для проведения оперативно - розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности",

- соблюдение требований ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка вещества, свободная реализация которого запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность.

В судебном заседании свидетель ФИО1, сотрудник ... отдела ОРЧ КМ по УР УВД по Ярославской области, пояснил, что у него имелась оперативная информация о том, что человек по имени "..." занимается сбытом амфетамина. ФИО1 указал, что было решено провести проверочную закупку, этому человеку через его окружение был доведен номер сотового телефона ФИО1 как лица, готового приобрести значительную партию амфетамина; "..." позвонил ему, спросил, сколько ему надо, они договорились о количестве, цене и месте продажи вещества; после того, как Посуконько сообщил ему на какой машине и по какому маршруту он едет и везет то, о чем они договорились, он предпринял меры к задержанию машины под управлением Посуконько.

Психотропное вещество - смесь, содержащая амфетамин, весом 6,82 грамма было изъято при личном досмотре Посуконько.

ФИО1 также пояснил, что не проводил оперативного мероприятия, это было разовое задержание, ввиду отсутствия времени (л.д. 201).

Отвергая доводы защиты о провокации со стороны сотрудника милиции ФИО1, суд сослался на то, что инициатива по сбыту психотропного вещества, согласно добытым доказательствам, исходила именно от Посуконько, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" не проводилось, провести оперативно-розыскное мероприятие с составлением соответствующих документов сотрудникам милиции не позволили временные ограничения.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, сотрудник милиции ФИО1 довел до сведения Посуконько через его окружение свой телефон, после звонка Посуконько он договорился с ним о продаже ему психотропного вещества амфетамин в особо крупном размере, при этом обговорил цену, количество вещества, место его продажи. Он же в момент следования Посуконько на встречу с ним организовал его задержание.

Указанные действия сотрудника милиции могли быть признаны правомерными лишь при условии их соответствия требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

По данному делу сотрудник милиции, выполняя все действия, характерные для оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", действовал вопреки требованиям ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", закрепляющей в качестве обязательного условия проведения "проверочной закупки" наличие соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Такого постановления по делу не выносилось. Следовательно, указанные действия сотрудника милиции по существу являются провокацией преступления.

Действия Посуконько, совершенные в результате провокации преступления, не образуют состава преступления.

Поэтому приговор и кассационное определение в отношении Посуконько президиум отменяет, производство по делу прекращает за отсутствием в его действиях состава преступления.

Освобождению из мест лишения свободы Посуконько В.Ю. не подлежит, поскольку отбывает наказание по приговору Фрунзенского районного суда г. Ярославля от 26 апреля 2011 года, которым осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, с учетом приговора от 28 января 2011 года, к 9 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 407 и ст. 408 УПК РФ, Президиум постановил:

Надзорную жалобу адвоката Шеина Д.Л. удовлетворить.

Приговор Ростовского районного суда Ярославской области от 28 января 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 25 марта 2011 года в отношении Посуконько В.Ю. отменить.

Производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях Посуконько В.Ю. состава преступления.

Признать за Посуконько В.Ю. право на реабилитацию.

Председательствующий

В.Н. Ананьев