Постановление президиума Ярославского областного суда от 4 августа 2010 г. N 44-у-134 Поскольку понятыми при досмотре осужденного были лица, отбывавшие административное наказание в изоляторе временного содержания и зависимые от сотрудников полиции, суд исключил при назначении наказания за хранение наркотических средств в крупном размере спорные эпизоды и соответственно снизил заявителю срок лишения свободы

Постановление президиума Ярославского областного суда
от 4 августа 2010 г. N 44-у-134

Президиум Ярославского областного суда в составе:

председательствующего Ананьева В.Н.,

членов президиума Беляевой Л.Н., Бредининой Г.К., Волковой В.Г., Горохова С.Ю., Федоренко Г.В., Юрина М.В.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Меликяна К.Г. на приговор Переславского районного суда Ярославской области от 22 декабря 2009 года, которым Меликян К.Г., ... года рождения, уроженец не судимый, осужден: по ч. 2 ст. 228 УК РФ по эпизоду незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства весом 5,991 грамм, изъятого при личном досмотре, к 3 годам лишения свободы без штрафа; по ч. 2 ст. 228 УК РФ по эпизоду незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства весом 5,615 грамма, изъятого в ходе обыска, к 3 годам лишения свободы без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 4 года лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 23 апреля 2009 года.

По делу определена судьба вещественных доказательств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 26 февраля 2010 года приговор изменен, постановлено:

Квалифицировать содеянное Меликяном К.Г. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначив ему наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание на применение ч. З ст. 69 УК РФ.

В остальном приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденного Меликяна К.Г. поставлен вопрос об отмене приговора и кассационного определения.

Заслушав доклад судьи Ярославского областного суда Суриковой Н.В., мнение заместителя прокурора Ярославской области Попова Н.Г. об изменении приговора и кассационного определения и снижении наказания до 3 лет лишения свободы по основаниям, указанным в постановлении о возбуждении надзорного производства, президиум установил:

С учетом изменений, внесенных судом кассационной инстанции, Меликян К.Г. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Согласно приговору преступление совершено при следующих обстоятельствах.

Меликян К.Г. в неустановленное время, в неустановленном месте незаконно приобрел без цели сбыта у неустановленного следствием лица наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), весом 5,991 грамм, что относится к особо крупному размеру. Данное наркотическое средство Меликян К.Г. незаконно хранил при себе до 15 апреля 2009 года, то есть до момента его задержания сотрудниками милиции. Меликян К.Г. был задержан у ДОМА по АДРЕСУ, наркотическое средство изъято в ходе личного досмотра в период с 15. 35 часов до 16.15 часов в ... ГОВД.

Меликян К.Г. в неустановленное время, в неустановленном месте незаконно приобрел без цели сбыта у неустановленного следствием лица наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), весом 5,615 грамм, что относится к особо крупному размеру. Данное наркотическое средство Меликян К.Г. незаконно хранил по месту проживания в КВАРТИРЕ по АДРЕСУ до 15 апреля 2009 года, то есть до момента изъятия наркотического средства в ходе обыска в период с 19.35 часов до 20.55 часов.

В надзорной жалобе осужденный Меликян К.Г. указывает, что приговор основан на недопустимых доказательствах, уголовное дело "сфабриковано". Обращает внимание на то, что его досмотр производился в помещении ГОВД, действия сотрудников милиции были незаконными - на голове у него был мешок или пакет, понятые были лица заинтересованные - один отбывал административное наказание, второй - БОМЖ. Считает, что наркотики в особо крупном размере ему были подброшены. Полагает, что следовало определить точное количество самого героина в смеси, с учетом того, что при проведении ОРД наркотические средства изъяты из незаконного оборота, применить ч. З ст. 30 УК РФ. Кроме того, осужденный обращает внимание на то, что приговором суда по каждому эпизоду ему было назначено 3 года лишения свободы. Считает, что после внесения в приговор изменений наказание за один эпизод также не должно быть более 3 лет лишения свободы. Просит об отмене вынесенных судебных решений и прекращении производства по делу.

Проверив материалы дела, президиум находит, что приговор и кассационное определение подлежат изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

К такому выводу президиум приходит по следующим основаниям.

Как указано в приговоре, наркотическое средство - смесь, содержащую героин, в особо крупном размере, изъято в ходе личного досмотра Меликяна К.Г. и в ходе обыска по месту его жительства.

На протокол личного досмотра, составленный с участием понятых ФИ01 и ФИ02., и на протокол обыска, составленный с участием понятых ФИОЗ и ФИ04., суд сослался в приговоре как на доказательство вины Меликяна К.Г.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УПК РФ понятой должен быть лицом, не заинтересованным в исходе уголовного дела.

Как видно из материалов дела, ФИ01., ФИ02., ФИОЗ и ФИ04 на момент привлечения их в качестве понятых содержались в ИВС Переславского ГОВД, где отбывали наказание за совершение административных правонарушений.

Эти сведения суду были известны. Суд указал на незаинтересованность лиц, привлеченных в качестве понятых, в исходе уголовного дела.

Между тем, участие понятых является одной из гарантий объективности при производстве процессуальных действий.

Поэтому, по смыслу закона, незаинтересованность лица, привлекаемого в качестве понятого, не должна вызывать сомнений.

Лица, содержащиеся в ИБС, находятся под контролем сотрудников милиции, то есть в определенной зависимости от них, что позволяет сделать вывод о том, что привлечение указанных в лиц в качестве понятых не отвечает требованиям ч. 1 ст. 60 УПК РФ.

Нарушение требований закона при подборе понятых влечет признание доказательств, полученных с участием этих понятых, недопустимыми.

Поэтому президиум исключает из числа допустимых доказательств протокол личного досмотра Меликяна К.Г. и протокол обыска по месту его жительства (л.д. 10, л.д. 164 - 167, т. 1).

Согласно заключению экспертизы, представленные на исследование вещества, изъятые у Меликяна К.Г. и выданные Меликяном К.Г. при личном досмотре, являются наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин). Суммарный вес наркотического средства составляет 5,991 грамм, при этом вес вещества, выданного самим Меликяном К.Г., составляет 0,973 грамма, вес изъятого вещества (из кармана одежды Меликяна К.Г.) составляет 5,018 грамма (л.д. 21 - 24, т. 1).

Согласно заключению экспертизы, представленные на исследование вещества, изъятые по месту жительства Меликяна К.Г., являются наркотическим средством - смесью (препаратом), содержащим героин. Суммарный вес наркотического средства составляет 5, 615 грамма (л.д. 174 - 178, т. 1).

С учетом исключения из числа доказательств протоколов личного досмотра и обыска президиум полагает недоказанным факт незаконного хранения Меликяном К.Г. наркотического средства, изъятого при личном досмотре из кармана одежды Меликяна К.Г., весом 5,018 грамма, и наркотического средства, изъятого в ходе обыска по месту его жительства, весом 5, 615 грамма.

Факт незаконного хранения наркотического средства - смеси, содержащей героин, весом 0,973 грамма, доказан, помимо показаний свидетелей, показаниями самого Меликяна К.Г., данными в судебном заседании, а также показаниями на предварительном следствии, исследованными в судебном заседании (л.д. 45, 46, т. 1, л.д. 166 - 168, т. 2).

Тот факт, что вещество, выданное Меликяном К.Г., является наркотическим средством - смесью, содержащей героин, весом 0,973 грамма, подтвержден заключением экспертизы.

Освобождению от уголовной ответственности за незаконное хранение указанного наркотического средства Меликян К.Г. не подлежит, поскольку наркотическое средство он выдал при его задержании сотрудниками милиции, которое происходило в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий при наличии данных о причастности Меликяна К.Г. к незаконному обороту наркотических средств.

Доводы надзорной жалобы Меликяна К.Г. о том, что он может нести ответственность только за хранение непосредственно героина в смеси, вес которого в смеси следовало определить, несостоятельны.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года N 76 героин (диацетилморфин) относится к списку 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, вес свыше 0,5 героина является крупным размером.

Если наркотическое средство, включенное в список 1, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").

Доводы надзорной жалобы Меликяна К.Г. о том, что в связи с изъятием наркотических средств из незаконного оборота в ходе оперативно-розыскных мероприятий, его действия могут быть расценены только как покушение на преступление, также несостоятельны.

В соответствии с ч. З ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Как установлено, Меликян К.Г. незаконно хранил при себе без цели сбыта наркотическое средство - смесь, содержащую героин, весом 0,973 грамма до момента его задержания сотрудниками милиции. Тот факт, что использовать по назначению наркотическое средство Меликян К.Г. не смог, значения для квалификации его действий не имеет.

В связи с уменьшением объема обвинения президиум переквалифицирует действия Меликяна К.Г. с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции ФЗ от 6 мая 2010 года (как улучшающей положение осужденного) - незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Из описательно-мотивировочной части приговора президиум исключает указание о незаконном приобретении Меликяном К.Г. в неустановленное время и в неустановленном месте наркотических средств, поскольку за незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта Меликян К.Г. не осужден.

Наказание осужденному президиум назначает в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ. С учетом данных о личности Меликяна К.Г., который характеризуется отрицательно, президиум приходит к выводу о назначении ему наказания в виде лишения свободы.

Оснований для применения при назначении наказания ст. 73 УК РФ, то есть, назначения наказания условно, президиум не усматривает.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания Меликяну К.Г. президиум определяет в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ. Учитывая конкретные обстоятельства дела, наличие сведений о том, что Меликян К.Г. является лицом, употребляющим наркотические средства, отбывание наказания осужденному президиум назначает в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 407 и ст. 408 УПК РФ, президиум

Приговор Переславского районного суда Ярославской области от 22 декабря 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 26 февраля 2010 года в отношении Меликяна К.Г. изменить:

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на незаконное приобретение Меликяном К.Г. в неустановленное время и в неустановленном месте наркотических средств.

Исключить из осуждения Меликяна К.Г. незаконное хранение наркотического средства по месту жительства - смесь, содержащую героин, весом 5,615 грамма и уменьшить объем незаконно хранимого Меликяном К.Г. наркотического средства при себе до 0,973 грамма смеси, содержащей героин.

Переквалифицировать действия Меликяна К.Г. с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции ФЗ от 6 мая 2010 года и назначить ему по этому закону наказание 2 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий

В.Н. Ананьев