Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 17 июня 2013 г. N 05-02/131Ж-13 О проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту проспекта

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области
от 17 июня 2013 г. N 05-02/131Ж-13

Резолютивная часть решения объявлена 17 июня 2013 г.

Решение изготовлено в полном объеме 20 июня 2013 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия) в составе: председатель Комиссии - заместитель руководителя управления Паутов И.Г., члены Комиссии - ведущий специалист - эксперт отдела контроля размещения государственного заказа Смирнова Н.В., государственный инспектор отдела контроля размещения государственного заказа Запольская Т.И.,

с участием:

от Заявителя - ООО "Автодор" (далее также - Заявитель) - представителей по доверенности Фалетровой Ю.В., Федотенкова К.В.;

от заказчика - Муниципального казенного учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (далее также - Заказчик, МКУ "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля) - директора Пойкалайнена М.В., представителя по доверенности Пичугина С.В.;

от уполномоченного органа (далее также - Уполномоченный орган) - Департамента социально-экономического развития города мэрии города Ярославля - представителей по доверенности Беляевой Н.М., Юртайкиной И.Ю., Казакова Д.В.,

от оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" - представитель не явился, извещен о месте и времени рассмотрения жалобы,

рассмотрев жалобу ООО "Автодор" на действия заказчика - Муниципального казенного учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля - при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту проспекта Октября города Ярославля (извещение N 0371300027813000079) (далее также - Аукцион) и в результате проведения внеплановой проверки в соответствии со статьей 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее также - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ, Закон), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энерго сервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 года N 498, установила:

в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (Ярославское УФАС России) поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Аукциона.

В жалобе Заявитель указывает, что Муниципальное казенное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля уведомило об отказе от заключения муниципального контракта N 69-ОАЭФ-13 на выполнение работ по ремонту проспекта Октября города Ярославля по следующим основаниям.

Банковская гарантия Акционерного Коммерческого Банка "Русский Финансовый Альянс" N 7025 от 25 мая 2013 года, не обеспечивает установленные Заказчиком в аукционной документации N 0371300027813000079, размещенной на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru "24" апреля 2013 года (далее - аукционная документация) обязательства по исполнению муниципального контракта, которые должны быть обеспечены, а именно:

в соответствии с Инструкцией участникам размещения заказа в составе Документации об открытом аукционе в электронной форме N 78 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту проспекта Октября города Ярославля, в случае если Информационной картой документации об аукционе установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном в Информационной карте документации об аукционе. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящем пункте способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.

Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены (п. 1.23.16.). В Информационной карте (п. 17) определено, что обеспечение исполнения муниципального контракта призвано обеспечить основные и гарантийные обязательства по муниципальному контракту.

Предоставленная Обществом с ограниченной ответственностью "Автодор" банковская гарантия N 7025 от 25.05.2013 г., выданная ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс" не соответствует требованиям аукционной документации, поскольку не обеспечивает исполнение основных и гарантийных обязательств по муниципальному контракту.

Как следует из п. 1 условий банковской гарантии, Гарант принимает на себя обязательство по возмещению Бенефициару убытков в случае неисполнения / ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Муниципальному контракту.

Таким образом, предоставленная банковская гарантия не обеспечивает исполнение основных и гарантийных обязательств по Муниципальному контракту, не обеспечивает уплаты неустоек (штрафов, пени), предусмотренных условиями контракта, а служит обеспечением возмещения только убытков Заказчика, которые могут быть причинены ему при ненадлежащем исполнении либо неисполнении муниципального контракта.

Кроме того, п. 10 Банковской гарантии предусмотрено прекращение обязательств Гаранта перед Бенефициаром в случае досрочного прекращения Муниципального контракта по любым основаниям, что также приводит к необеспеченности гарантийных обязательств подрядчика по выполненным работам.

С учетом изложенного, считают, что предоставленная ООО "Автодор" банковская гарантия не соответствует условиям аукционной документации, не обеспечивает исполнение основных и гарантийных обязательств по муниципальному контракту, следовательно ООО "Автодор"не исполнило обязанностей по п. 1.23.4. Инструкции участника размещения заказа.

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ"О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заявитель считает, что отказ необоснованный, а действия Заказчика незаконные.

Представители Заявителя поддержали доводы жалобы в полном объеме.

Представители Заказчика с доводами жалобы не согласились, представили письменные пояснения.

Представители Уполномоченного органа в целом поддержали позицию Заказчика.

Заслушав мнения сторон, изучив представленные документы и материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляется путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Размещение заказов путем проведения открытого аукциона в электронной форме регулируется главой 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Уполномоченным органом на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru 24.04.2013 г. размещено извещение N 0371300027813000079 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту проспекта Октября города Ярославля. Начальная (максимальная) цена контракта: 71 719 137 руб. 40 коп. Заказчиком выступило МКУ "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона от 22.05.2013 г. победителем открытого аукциона в электронной форме признано ООО "Автодор", с предложенной ценой контракта 53 789 352 руб. 68 коп.

Письмом от 04.06.2013 г. N 675/04-07 Заказчик уведомил ООО "Автодор" об отказе от заключения муниципального контракта N 69-ОАЭФ-13 на выполнение работ по ремонту проспекта Октября города Ярославля на основании части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ с учетом того, что предоставленная Обществом с ограниченной ответственностью "Автодор" банковская гарантия N 7025 от 25.05.2013 г., выданная ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс", не соответствует условиям аукционной документации, не обеспечивает исполнение основных и гарантийных обязательств по муниципальному контракту, не обеспечивает уплаты неустойки (штрафы, пени), предусмотренных контрактом, а служит обеспечением только убытков Заказчика.

Комиссия приходит к выводу о неправомерности действий Заказчика в силу следующего.

В соответствии с требованиями части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

В обеспечение исполнения контракта ООО "Автодор" представило Заказчику банковскую гарантию от 25.05.2013 г. N 7025, выданную ОАО АКБ "Русский Финансовый Альянс".

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ не содержит обязательных требований о конкретных формулировках банковской гарантии, предоставленных в обеспечение исполнения контрактов.

Не содержит конкретных обязательных формулировок банковской гарантии и документация об аукционе. Однако в п. 1.23.16.1 документации об аукционе указаны обязательные требования к банковской гарантии, а именно:

- в безотзывной банковской гарантии в обязательном порядке должна быть указана сумма, в пределах которой банк гарантирует исполнение обязательств по контракту, которая должна соответствовать сумме обеспечения исполнения контракта, установленной в Информационной карте документации об аукционе;

- безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на контракт, исполнение которого она обеспечивает, путем указания на стороны контракта, название предмета контракта;

- безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на согласие банка с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают его от обязательств по соответствующей безотзывной банковской гарантии;

- в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) победителем аукциона обязательств по контракту, обеспеченных безотзывной банковской гарантией, Заказчик вправе предъявить требования об уплате денежной суммы к гаранту в течение срока действия безотзывной банковской гарантии. Денежные средства, поступившие от Гаранта, подлежат зачислению в бюджет города.

Кроме того в информационной карте документации об аукционе в пункте 17 установлено следующее.

Обеспечение исполнения муниципального контракта: одновременно с заключением муниципального контракта победитель аукциона предоставляет Заказчику обеспечение исполнения муниципального контракта в форме безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере 29,5% от начальной (максимальной) цены муниципального контракта, что составляет 21 157 145 руб. 53 коп. Способ обеспечения исполнения муниципального контракта определяется победителем аукциона самостоятельно.

Способы обеспечения исполнения муниципального контракта определены в пункте 1.23.16 Инструкции участникам размещения заказа документации об аукционе.

Срок действия безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора банковского вклада (депозита) должен быть установлен на период не менее гарантийного срока согласно условиям муниципального контракта.

Проведенный Комиссией анализ банковской гарантии, предоставленной ООО "Автодор", в частности, пункта 1 "Гарант принимает на себя обязательство по возмещению Бенефициару по его первому требованию, убытки при наступлении условий ответственности Гаранта, указанных в настоящей банковской гарантии, но не более 21 157 145 руб. 53 коп., в случае неисполнения / ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Муниципальному контракту", пункта 2 "Обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии ограничены суммой, указанной в пункте 1 настоящей банковской гарантии", пункта 3 "Настоящая банковская гарантия является безотзывной. Требование по настоящей банковской гарантии может быть заявлено Бенефициаром в период с "25" мая 2013 г. по "30" июля 2017 г.", пункта 5 "Изменения и дополнения, вносимые в муниципальный контракт, не освобождают Гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления Бенефициаром Гаранта об изменениях и дополнениях муниципального контракта.", пункта 6 "В случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязанностей по Муниципальному контракту, Гарант обязуется, по требованию Бенефициара, возместить/оплатить, указанную сумму в соответствии с условиями настоящей банковской гарантии и Муниципального контракта, но не свыше суммы, указанной в пункте 1 настоящей банковской гарантии, в течении 10 (Десяти) рабочих дней после поступления письменного требования Бенефициара о платеже по настоящей банковской гарантии с указание конкретных фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Муниципальному Контракту расчета суммы, подлежащей выплате по настоящей банковской гарантии" позволяет сделать вывод о том, что эта банковская гарантия содержит всю необходимую и достаточную информацию, предусмотренную документацией об аукционе, соответствует вышеназванным требованиям документации об аукционе, обеспечивает исполнение основных и гарантийных обязательств.

Довод Заказчика о том, что банковская гарантия служит обеспечением возмещения только убытков опровергается пунктом 6 банковской гарантии с учетом следующего.

Из текста банковской гарантии прямо не следует, что банк ограничил свою ответственность и принял на себя обязательства только возмещением убытков, напротив, банк в пункте 2 ограничил банковскую гарантию только лишь суммой.

Следует отметить, что ООО "Автодор" обращался к Заказчику о согласовании текста банковской гарантии, который в последствии и был включен в банковскую гарантию и заказчик письмом от 23.05.2013 г. N 594/04-07 этот текст согласовал.

Принимая во внимание, что банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу Бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства. Именно такой подход (правовая позиция) содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.10.2012 N 6040/12.

Довод Заказчика о том, что пункт 10 банковской гарантии, в частности "банковская гарантия прекращается в силу досрочного расторжения контракта" приводит к необеспеченности гарантийных обязательств подрядчика по выполненным работам следует признать необоснованным в силу следующего.

Банковские гарантии по своей природе представляют собой сделки, независимые от договора, на котором они основаны и Гаранты ни в коей мере не связаны таким договором. Этот принцип банковской гарантии закреплен в статье 370 Гражданского кодекса Российско Федерации, согласно которой предусмотренной банковской гарантией обязательство Гаранта перед Бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Исходя из принципа независимости банковской гарантии, а также положений пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязывающих Гаранта удовлетворить предъявленное к нему Бенефициаром повторное требование даже в случае, когда ему стало известно, что основное обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, следует что заявленные банком возражения, основанные на оценке обстоятельств исполнения основного обязательства, не могут рассматриваться в качестве должного основания к отказу в платеже.

Кроме того, в силу части 8 части 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, действовавшей в соответствующей редакции на момент размещения извещения о проведении аукциона, расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренные гражданским законодательством. Поэтому расторжение муниципального контракта и действие пункта 10 банковской гарантии не зависит от волеизъявления только лишь одной стороны контракта.

Таким образом Заказчик, отказав победителю аукциона ООО "Автодор" в заключении муниципального контракта, нарушил часть 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

На основании изложенного, руководствуясь частью 5 статьи 17, частью 6 статьи 60 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Комиссия Ярославского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энерго сервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 года N 498, решила:

1. Признать жалобу ООО "Автодор" на действия заказчика - Муниципального казенного учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля - при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту проспекта Октября города Ярославля (извещение N 0371300027813000079) обоснованной.

2. Признать Заказчика - Муниципальное казенное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля - нарушившим часть 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ.

3 Выдать Заказчику - Муниципальному казенному учреждению "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля обязательное для исполнения предписание.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии

И.Г. Паутов

Члены Комиссии

Н.В. Смирнова Т.И. Запольская