Вопрос: Большинство организаций работают взаимосвязано, т.е. руководители юридического лица одновременно могут быть ЧП и вести параллельно деятельность сходную с деятельностью юридического лица. Причем, юридическое лицо - общий режим налогообложения, а ЧП - ЕНВД. ИМНС выявило нарушение ст. 40 НК РФ при передаче товаров от юридического лица к ЧП и наоборот. Возможно ли нарушение ст. 40 НК РФ оправдать каким-либо специальным "дилерским" договором в отношении налога на прибыль ООО. Что предпринять в этом случае?

Ответ: Согласно пп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами. В этих случаях и когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (п. 3 ст. 40 НК РФ).

В п. 1 ст. 20 НК РФ перечислены случаи, когда лица считаются взаимозависимыми для целей налогообложения. Кроме того, согласно п. 2 указанной выше статьи суду предоставлено право признавать лица взаимозависимыми по иным основаниям, чем предусмотренные п. 1, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Из этого следует, что если учредителями (руководителями) организации и ЧП являются одни и те же лица, то они могут быть признаны взаимозависимыми. Установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем указанные в п. 1 ст. 20 НК РФ, может быть осуществлено судом с участием налогового органа и налогоплательщика. Существующая судебная практика, как правило, складывается не в пользу налогоплательщика и суд признает организации взаимозависимыми, у которых одни и те же учредители.

При этом в п. 3 ст. 40 НК РФ перечислены условия, при которых цена товара может отклоняться более чем на 20% от рыночной цены идентичного товара, но воспользоваться Вам одним из этих условий вряд ли удастся.

Учитывая вышесказанное и исходя из сложившейся судебной практики, заключение "дилерского" договора Вам вряд ли может чем-то помочь, поскольку суд возможно признает организацию и ЧП взаимозависимыми лицами и начислит налог на прибыль и пени исходя из рыночной стоимости товара.

Необходимо отметить и тот факт, что для признания лиц взаимозависимыми суду нет необходимости выносить отдельное решение, поскольку как сказано в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71, суд вправе признать взаимозависимыми лица при рассмотрении дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней.