Постановление Арбитражного суда Смоленской области от 26 января 2005 г. N А-62-3127/2004 Решение суда первой инстанции об отказе взыскать с владельца игорного бизнеса недоимку по НДС, НДФЛ и ЕСН, пени и штрафы изменено только в части взыскания штрафов по НДФЛ и ЕСН, срок взыскания которых не был пропущен налоговым органом. В отношении НДС указано, что игорный бизнес не признается реализацией, поэтому доход в виде выигрыша и платы за проведение игр не может являться объектом налогообложения по НДС. В отношении взыскания с ответчика недоимки по ЕСН и НДФЛ суд первой инстанции правомерно указал на пропуск налоговым органом срока обращения в суд с соответствующим требованием (извлечение)

Постановление Арбитражного суда Смоленской области
от 26 января 2005 г. N А-62-3127/2004
(извлечение)

Резолютивная часть постановления оглашена 13 января 2005 г.

Решением арбитражного суда от 25.10.2004 по делу N А-62-3127/2004 в удовлетворении заявления Инспекции МНС РФ по Заднепровскому району г. Смоленска о взыскании с предпринимателя П. недоимки по налогам, пени и налоговых санкций в общей сумме 219754 руб. 39 коп. отказано.

Инспекция МНС РФ по Заднепровскому району г. Смоленска обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 25.10.2004 отменить и принять новый судебный акт.

Заявитель жалобы в обоснование своих доводов указывает на неправильное применение судом норм материального права.

Судебная коллегия установила следующее.

С 24.09.2003 по 25.09.2003 ИМНС проведена выездная налоговая проверка предпринимательской деятельности П. по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов с доходов, полученных за период с 01.01.2002 по 30.06.2003.

Согласно акту выездной налоговой проверки N 07/692(С) от 10.10.2003 ответчик совершил следующие налоговые правонарушения:

- не уплатил налог на добавленную стоимость в сумме 104500 руб., единый социальный налог - 3595 руб. 02 коп. и налог на доходы физических лиц - 3541 руб.;

- не представил в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговые декларации по НДС за 2, 3 и 4 кварталы 2002 г., 1 и 2 кварталы 2003 г., по ЕСН за 2002 г.;

- не представил запрашиваемые документы в количестве 32 документов.

Решением ИМНС N 07/673 (С) от 12.11.2003 г. к ответчику применена ответственность, предусмотренная п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ, в виде штрафа в размере 20 % за неуплату НДС - 20900 руб., ЕСН - 719 руб. и НДФЛ - 708 руб. 20 коп.; п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за 1 и 2 кварталы 2003 г. в размере 9076 руб. 25 коп., по ЕСН за 2002 г. - 1826 руб. 28 коп.; п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за 2, 3 и 4 кварталы 2002 г. - 54790 руб., а также п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление запрашиваемых документов - 1600 руб. (50 руб. х 32 док.). Кроме того, указанным решением предпринимателю П. доначислен НДС в сумме 104500 руб., ЕСН - 3595 руб. 02 коп. и НДФЛ - 3541 руб., а также пени согласно ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату НДС в размере 18041 руб. 96 коп., ЕСН - 230 руб. 07 коп. и НДФЛ - 226 руб. 61 коп.

В добровольном порядке ответчиком сумма недоимки по налогам, пени и налоговых санкций не уплачена, в связи с чем истец обратился с исковыми требованиями в суд.

Судом первой инстанции в удовлетворении исковых требований ИМНС отказано в полном объеме.

Истец не согласен с решением суда, ссылаясь на то, что срок, установленный п. 2 ст. 115 НК РФ, должен исчисляться со дня получения налоговым органом постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по всем налогам, а не по НДС; освобождение от уплаты НДС индивидуальным предпринимателям, организующим азартные игры, не предоставляется; документы, истребованные у налогоплательщика, перечислены в акте выездной налоговой проверки.

Рассмотрев дело повторно в апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства и иные материалы, заслушав объяснения представителей сторон, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, исходя из следующего.

Как следует из акта налоговой проверки N 07/692 (с) от 10.10.2003, с 01.01.2002 по 30.06.2003 предприниматель П. содержал объект игрового бизнеса, и в соответствии со ст. 143 и п. 1 ст. 146 являлся плательщиком НДС. По данным ИМНС, выручка предпринимателя за 2 квартал 2002 г. составила 56900 руб., за 3 кв. 2002 г. -173200 руб., за 4 квартал 2002 г. - 174300 руб., за 1 кв. 2003 г. - 140450 руб. и за 2 кв. 2003 г. - 82150 руб., исходя из которой начислен НДС в общей сумме 104500 руб., в т.ч. 9483 руб. 33 коп. (2 кв. 2002 г.), 28866 руб. 67 коп. (3 кв..2002 г.), 29050 руб. (4 кв. 2002 г.), 23408 руб. 33 коп. (1 кв. 2003 г.) и 13691 руб. 67 коп.(2 кв. 2003 г.).

Согласно статье 2 Федерального закона РФ "О налоге на игорный бизнес" от 31.07.1998 г. N 142-ФЗ, действовавшего до 01.01.2003 г., т.е. до момента введения в действие главы 29. "Налог на игорный бизнес" части 2 Налогового кодекса РФ, и ст.364 НК РФ игорный бизнес - это предпринимательская деятельность, не являющаяся реализацией продукции (товаров, работ, услуг), связанная с извлечением игорным заведением от участия в азартных играх и пари дохода в виде выигрыша и платы за их проведение. Объектом налогообложения по налогу на игорный бизнес в силу ст. 4 Закона N 142-ФЗ и ст. 366 НК РФ признаются: игровые столы, игровые автоматы, кассы тотализаторов, кассы букмекерских контор, и соответственно определены налоговые ставки по каждому объекту налогообложения (ст. 5 Закона N 142-ФЗ и ст. 369 НК РФ).

Согласно ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг). Поскольку игорный бизнес не признается реализацией, то доход в виде выигрыша и платы за проведение игр не может являться объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, следовательно, суд I инстанции правомерно отказал ИМНС во взыскании с предпринимателя П. НДС в сумме 104500 руб., пени в сумме 18041 руб. 96 коп. и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 и п.п. 1 и 2 ст. 119 НК РФ в общей сумме 84766 руб. 25 коп.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 235, п. 7 ст. 243. ст. 208 НК РФ ответчик является плательщиком единого социального налога и обязан представлять в установленный срок налоговые декларации по указанным налогам, поэтому апелляционная инстанция считает, что налоговый орган обоснованно доначислил предпринимателю недоимку и пени по ЕСН и НДФЛ, а также налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН - 719 руб. и НДФЛ - 708 руб. 20 коп.; по п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕСН за 2002 г. - 1826 руб. 28 коп.

Однако в отношении взыскания с ответчика недоимки по ЕСН в сумме 3595 руб. 02 коп., НДФЛ - 3541 руб., а также пени за несвоевременную уплату ЕСН - 230 руб. 07 коп. и НДФЛ - 226 руб. 61 коп. суд I инстанции правомерно указал, что согласно п. 3 ст. 48 НК РФ исковое заявление о взыскании налогов и пени за счет имущества налогоплательщика - физического лица может быть подано в суд налоговым органом в течение шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога.

Из пункта 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 следует, что данный срок является пресекательным, в случае его пропуска суд должен отказывать в удовлетворении требований о взыскании недоимки и пени с физического лица.

Требованием N 07/751 об уплате налога по состоянию на 18.11.2003 (л.д. 23) установлен срок его исполнения - до 05.12.2003, следовательно, право на обращение в суд с заявлением о взыскании недоимки по налогам и пени у ИМНС возникло с 06.12.2003. Поскольку заявление ИМНС направлено в суд только 09.06.2003, т.е. с пропуском установленного п. 3 ст. 48 НК РФ 6-ти месячного срока, то суд I инстанции правомерно отказал ИМНС во взыскании недоимки и пени с ответчика.

Апелляционная инстанция считает неправомерным вывод суда I инстанции о пропуске ИМНС установленного ст. 115 НК РФ шестимесячного срока для взыскания налоговых санкций, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 115 НК РФ НК РФ налоговые органы могут обратиться в суд с иском о взыскании налоговых санкций не позднее шести месяцев со дня обнаружения налогового правонарушения и составления соответствующего акта.

Пунктом 2 ст. 115 НК РФ установлено, что в случае отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела, но при наличии налогового правонарушения срок подачи искового заявления исчисляется со дня получения налоговым органом постановления об отказе в возбуждении или о прекращении уголовного дела.

Как следует из материалов дела, постановлением следователя СУ при УВД Смоленской области от 30.01.2004 г. (л.д. 28-29), полученным ИМНС 02.02.2004 (л.д. 27), было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении П. по сообщению об уклонении от уплаты налогов (а не только по НДС). Установленный ст. 115 НК РФ срок должен исчисляться с 02.02.2004, следовательно, при обращении с заявлением в суд (09.06.2004) указанный срок налоговым органом пропущен не был, поэтому налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН в виде штрафа в размере 719 руб., НДФЛ - 708 руб. 20 коп.; по п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕСН за 2002 г. в размере 1826 руб. 28 коп. подлежат взысканию с ответчика.

Апелляционная инстанция не может согласиться с доводами заявителя жалобы в части взыскания налоговых санкций по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 1600 руб. за непредставление запрашиваемых документов, т.к. налоговым органом не представлено доказательств направления ответчику требования о представлении документов с указанием их перечня и срока представления.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд постановил:

1. Решение Арбитражного суда Смоленской области от 25.10.2004 по делу N А-62-3127/2004 отменить.

2. Взыскать с предпринимателя П. в доход бюджета 3253 руб. 48 коп. налоговых санкций и в доход федерального бюджета РФ 162 руб. госпошлины

В остальной части иска отказать.

3. Исполнительные листы выдать после вступления судебного акта в законную силу.

4. Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального Арбитражного суда Центрального округа в течение двух месяцев со дня его принятия.