Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 7 августа 2009 г. N А73-7332/2009 Иск о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления к уплате налога на прибыль, НДС, ЕСН, пени и привлечения общества к налоговой ответственности за неуплату налогов удовлетворен частично, поскольку оспариваемое решение налогового органа в оспариваемой части не соответствует действующему законодательству РФ (извлечение)

Решение Арбитражного суда Хабаровского края
от 7 августа 2009 г. N А73-7332/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 января 2010 г. N Ф03-8066/2009 настоящее Решение оставлено без изменения

Резолютивная часть решения объявлена 04 августа 2009 г.

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая корпорация" (далее ОАО "ДЭК", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решение ИФНС России по Индустриальному району г.Хабаровска (далее налоговый орган, инспекция) N 15-40 от 11.03.2009 г. в части доначисления к уплате налога на прибыль в сумме 194 144 864 руб. налога на добавленную стоимость в сумме 40 388 руб., единого социального налога в сумме 707181руб., начисления пеней и взыскания штрафов с доначисленных налогов. Кроме того, заявитель ходатайствовал о снижении размера штрафных санкций с учетом смягчающих вину обстоятельств.

Налоговым органом заявленные требования не признанны по основаниям, указанным в отзыве на заявление.

Выслушав доводы присутствующих в судебном заседании представителей сторон, исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования, в части признания недействительным решение налогового органа по доначислению к уплате сумм налога на прибыль соответствующего начисления пеней и взыскания штрафов подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, общество по результатам выездной налоговой проверки решением инспекции от 11.03.2009 г. N 15-40 привлечено, в том числе, к налоговой ответственности, за неполную уплату налога на прибыль предусмотренной пунктом 1 статьи 122 в сумме 10 529 957 руб. Этим же решением обществу доначислено и предложено уплатить налог на прибыль в сумме 194 144 864 руб., пени в сумме 18 984 490 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2007 г. является исключение из состава расходов при определении налоговой базы расходов в виде резерва по сомнительным долгам в размере 403 459 422 руб. и неправомерного уменьшения налогооблагаемой базы на сумму 404 386 267 руб. - убытки полученные в результате реорганизации акционерных обществ.

Исключение из состава расходов затрат на создание резерва по сомнительным долгам.

Доводы налогового органа о том что обществом не были представлены акты инвентаризации на основании которых обществом был создан резерв по сомнительным долгам не нашли своего подтверждения в судебном заседании.

Судом установлено и налоговым органом не опровергнуто, что резерв по сомнительным долгам сформирован на основании актов инвентаризации формы ИНВ-17. Указанные документы представлялись налоговому органу в период до вынесения решения как по головной организации, так и по Владивостокскому филиалу. На основании инвентаризации общество сформировало структуру дебиторской задолженности, отражающую задолженность каждого дебитора, в том числе и по Владивостокскому филиалу, по сроку возникновения более 90 дней, от 45 до 90 дней и рассчитало резерв в порядке пункта 4 статьи 266 НК РФ.

В силу подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным доходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Порядок создания резерва по сомнительным долгам установлен статьей 266 НК РФ, согласно пункту 3 которой суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последний день отчетного (налогового) периода.

Сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последний день отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и не может превышать 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода.

При этом резерв может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми в порядке, установленном настоящей статьей (пункт 4 статьи 266).

Положениями пункта 5 статьи 266 НК РФ предусмотрено, что сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва. В случае, если сумма созданного резерва меньше суммы безнадежных долгов, подлежащих списанию, разница (убыток) подлежит включению в состав внереализационных расходов.

Уменьшение обществом в период 2007 г. налоговой базы по налогу на прибыль на 404 386 267 руб. - убытки. Полученные от реорганизации общества и его филиалов.

В ходе проверки было установлено, что обществом в период реорганизации были получены убытки по: ОАО "Хабаровскэнерго в сумме 24 345 711 руб., ОАО "Амурэнерго" - 303 833 852 руб., по ОАО "Дальэнерго" 217 939 526 руб.

По мнению налогового органа право общества на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму указанного убытка возникнет только в 2008 г.

Указанная позиция инспекции не может быть признанна судом правомерной по следующим основаниям.

Согласно статье 283 НК РФ (перенос убытков на будущее), налогоплательщик вправе осуществить перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен убыток. Налогоплательщик вправе перенести на текущий налоговый период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка.

При этом совокупная сумма переносимого убытка ни в каком отчетном (налоговом) периоде не может превышать 30 процентов налоговой базы, исчисленной в соответствии со статьей 274 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 50 НК РФ, исполнение обязанностей по уплате налогов реорганизованного юридического лица возлагается на его правопреемника независимо от того, были ли известны до завершения реорганизации правопреемнику факты и обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения реорганизованным юридическим лицом указанных обязанностей. Пунктом 9 статьи 50 НК РФ предусмотрено, что при преобразовании одного юридического лица в другое правопреемником реорганизованного юридического лица в части исполнения обязанностей по уплате налогов признается вновь возникшее юридическое лицо.

Если организация была создана после начала календарного года, первым налоговым периодом для нее в соответствии с пунктом 2 статьи 55 НК РФ является период времени со дня ее создания до конца данного года. При этом днем создания организации признается день ее государственной регистрации.

Таким образом, первым налоговым периодом по налогу на прибыль для ОАО "ДЭК" является период с 01.02.2007 г. по 31.12.2007 г.. Последний налоговый период для реорганизованных обществ, правопреемником которого стал заявитель - ОАО "Дальэнерго", ОАО "Хабаровскэнерго", ОАО "Амурэнерго", ОАО "Южное Якутскэнерго" и ЗАО "ЛуТЭК" является период с 01.01.2007 г. по 31.01.2007 г., который является предыдущим налоговым периодом для ОАО "ДЭК".

При таких обстоятельствах заявителем обоснованно были включены убытки, полученные реорганизованными обществами в январе 2007 г. в декларацию по налогу на прибыль за февраль-декабрь 2007 г.

Кроме того, налоговому органу, по мнению суда, следовало учесть, что сумма убытков реорганизованных обществ есть документально подтвержденные убытки указанных обществ, которые имели право на льготу при исчислении и уплате налога на прибыль в период 2007 г. при несостоявшейся реорганизации.

Доначисление налога на прибыль в сумме 218 229 руб. за счет включения в состав внереализационных доходов суммы кредиторской задолженности в размере 909 287 руб.

По мнению налогового органа по указанной задолженности истек срок исковой давности.

Довод налогового органа не может быть признан надлежащим по следующим основаниям.

Как установлено материалами дела, спорная кредиторская задолженность перешла к заявителю в порядке правопреемства от реорганизованного ОАО "Хабаровскэнерго".

Подпунктом 14 пункта 1 статьи 265 Кодекса предусмотрено отнесение к расходам сумм налогов, относящихся к поставленным товарно-материальным ценностям, работам, услугам, если кредиторская задолженность (обязательства перед кредиторами) по такой поставке списана в отчетном периоде в соответствии с пунктом 18 статьи 250 НК РФ.

Порядок учета дебиторской и кредиторской задолженности с истекшими сроками исковой давности определен Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина России N 34н от 29.07.1998.

В соответствии с пунктом 78 Положения суммы кредиторской задолженности, по которым истек срок исковой давности, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты коммерческой организации.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с разьяснением, изложенным в п. 20 совместного Постановления Пленума Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, исходя из конкретных обстоятельств, в частности, могут относиться: признание претензии; частичная уплата должником или с его согласия другим лицом основного долга и/или сумм санкций, равно как и частичное признание претензии об уплате основного долга, если последний имеет под собой только одно основание, а не складывается из различных оснований; уплата процентов по основному долгу; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа); акцепт инкассового поручения. При этом в тех случаях, когда обязательство предусматривало исполнение по частям или в виде периодических платежей и должник совершил действия, свидетельствующие о признании лишь какой-то части (периодического платежа), такие действия не могут являться основанием для перерыва течения срока исковой давности по другим частям (платежам).

191 Гражданского кодекса РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Статьей 196 ГК РФ общий срок исковой давности установлен в три года, течение данного срока начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Согласн п. 6 ст. 15 Закона РФ "Об акционерных обществах" реорганизуемое общество после внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о начале процедуры реорганизации дважды с периодичностью один раз в месяц помещает в средствах массовой информации, в которых опубликовываются данные о государственной регистрации юридических лиц, сообщение о своей реорганизации, соответствующее требованиям, установленным пунктами 6.1 и 6.2 настоящей статьи. В случае, если в реорганизации участвуют два и более общества, сообщение о реорганизации опубликовывается от имени всех участвующих в реорганизации обществ обществом, последним принявшим решение о реорганизации либо определенным решением о реорганизации. В случае реорганизации общества кредиторам предоставляются гарантии, предусмотренные статьей 60 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Государственная регистрация обществ, созданных в результате реорганизации, и внесение записей о прекращении деятельности реорганизованных обществ осуществляются при наличии доказательств уведомления кредиторов в порядке, установленном настоящим пунктом.

Если разделительный баланс или передаточный акт не дает возможности определить правопреемника реорганизованного общества, юридические лица, созданные в результате реорганизации, несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного общества перед его кредиторами.

Поскольку реорганизуемым ОАО "Хабаровскэнерго" совершены действия по признанию долга, т.е. направлены в адрес кредиторов письма-уведомления о проводимой реорганизации в 2006 г.. срок исковой давности был прерван в связи с совершением обязанным лицом, свидетельствующих о признании долга.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания для доначисления к уплате налога в сумме 218 229 руб.

Вместе с тем, заявление общества о признании недействительным решение налогового органа о доначислении к уплате налога на добавленную стоимость (далее НДС) в размере 40 338 руб. и единого социального налога (далее ЕСН) в сумме 707 181 руб., начисление соответствующих пеней и штрафов должно быть оставлено без удовлетворения по следующим основаниям.

Налог на добавленную стоимость.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что заявитель необоснованно занизил налогооблагаемую базу по НДС в сумме 264 438 руб. - проценты, полученные оп договору коммерческого кредита.

Основанием для возникновения обязательств по уплате процентов по коммерческому кредиту являются договоры коммерческого кредита, заключенные заявителем с ФГУП "179 СРЗ МО РФ" и ФГУП "СУ ДВО МО РФ", имеющими задолженность по уплате за поставленную электроэнергию.

Объектом налогообложения по НДС в соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ признаются в том числе операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ в налоговую базу по НДС включаются суммы, полученные за реализованные товары (работы, услуги), в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов или иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ под реализацией понимается передача на возмездной, а в случаях, предусмотренных Кодексом, на безвозмездной основе права собственности на товары, результаты выполненных работ, возмездное оказание услуг.

В связи с изложенным, реализация товаров, признаваемая объектом налогообложения, на основании договора коммерческого кредита подлежит обложению НДС у стороны их передающей.

Согласно подпункта 15 пункта 3 ст. 149 НК РФ от налогообложения НДС освобождаются операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме.

Таким образом, от налогообложения НДС освобождаются только доходы от оказания услуг по предоставлению денежных средств по договору займа.

В случае когда объектом займа является рассрочка платежей по сложившейся задолженности за оказанные услуги по передаче энергии, то доходы, полученные обществом в виде процентов по договору займа, подлежат обложению НДС.

Следовательно, поскольку суммы выплачиваемых по договору процентов связаны с оплатой реализованных товаров (работ, услуг), налоговая база по НДС должна быть увеличена в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ на суммы, полученные в виде процентов.

Доначисление к уплате сумм единого социального налога (ЕСН).

Как установлено в ходе проверки, обществом в проверяемом периоде заключались договоры гражданско-правового характера с физическими лицами, состоящими с ним в трудовых отношениях. Произведенные выплаты в размере 579 919 руб. в 2006г. не были отнесены обществом к расходам по налогу на прибыль и, соответственно не облагались ЕСН, что противоречит требования ст. 236 НК РФ.

Факт не включения указанных выплат в состав расходов в целях налогообложения прибыли подтвержден регистром ДР-01 ОАО "Хабаровскэнерго за 2006 г.

Кроме того, при проверке был установлен факт занижения налогооблагаемой базы за счет не включения взносов по договору негосударственного пенсионного фонда в размере 3 485 550 руб. по филиалам "Хабаровскэнергосбыт" и "Амурэнергосбыт".

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Кодекса объектом обложения единым социальным налогом для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

В силу пункта 1 статьи 237 Кодекса налоговая база налогоплательщиков - организаций, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, названных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 Кодекса).

Анализ приведенных правовых норм в совокупности с правовыми нормами, содержащимися в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 Кодекса, позволяет сделать вывод о том, что суммы платежей (взносов) работодателей по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, заключенным в пользу работников с негосударственными пенсионными фондами, после зачисления их по распоряжению вкладчика на именные пенсионные счета лицам, в пользу которых распределены пенсионные накопления, должны включаться в налоговую базу по единому социальному налогу.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявления в части признании недействительным решение налогового органа по доначислению к уплате ЕСН, исчисления пеней и взыскания штрафов у суда не имеется.

Заявленное ходатайство о снижении размера наложенного штрафа, по мнению суда не может быть удовлетворено по следующим основаниям.

Обществом при заявлении указанного ходатайство указано на то, что смягчающим вину обстоятельством оно полагает отсутствие задолженности по уплате налогов и добросовестность при их уплате.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ, обстоятельства, смягчающие ответственность, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при применении налоговых санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, приведенный в статье 112 НК РФ, не является исчерпывающим, суд вправе признать иные, не указанные в подпунктах 1, 2, 2.1 статьи 112 НК РФ обстоятельства в качестве смягчающих ответственность.

Вместе с тем, суд считает, что добросовестность налогоплательщика не может являться смягчающим вину обстоятельством, т.к. это является прямой обязанностью налогоплательщика.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил

Требования ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" удовлетворить частично.

Признать недействительным решение ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска N 15-40 от 11.03.2009 г. в части доначисления к уплате налога на прибыль в сумме 194 101 219 руб., начисления соответствующих пеней и взыскания штрафов.

В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение - Арбитражный суд Хабаровского края.