Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 5 августа 2010 г. N А73-3292/2010 Решение налогового органа в части привлечения общества к ответственности за неуплату НДС, недоимки и пени по налогу признано недействительным как несоответствующее налоговому законодательству (извлечение)

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 5 августа 2010 г. N А73-3292/2010
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 1 февраля 2011 г. N Ф03-8667/2010 настоящее решение оставлено без изменения

Резолютивная часть судебного акта объявлена 03.08.2010 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Сампи" (далее Общество и заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска (далее Инспекция) о признании недействительными:

1) решения N 789 от 20.11.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

2) решения N 886 от 20.11.2009 г. об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость.

Представители Общества в судебном заседании требования поддержали по основаниям, указанным в заявлении. Согласно позиции заявителя, являются неверными выводы налогового органа о занижении выручки от реализации приобретенных товаров, в виду того, что заключение агентского договора направлено на искусственное занижение объектов налогообложения. Общество, является агентом по договору, в связи с чем исчисление налоговой базы осуществлялось в соответствии с положениями налогового законодательства, то есть определяется как доход, полученный посредником в виде вознаграждения, с суммы которого и уплачивался налог на добавленную стоимость. Недобросовестность контрагентов не является достаточным доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Хозяйственные операции, осуществляемые Обществом как агентом по договору, подтверждены соответствующими и достаточными документами: поручениями принципала, отчетами об исполнении договора и платежными поручениями об оплате третьим лицам. Налоговым органом не представлено доказательств фиктивности агентского договора, поэтому отсутствуют правовые основания для переквалификации данного договора на договор купли-продажи и отсутствуют основания для включения в налоговую базу общества выручки от реализации товаров.

Кроме того, в нарушение действующего налогового законодательства, определяющего порядок исчисления размера НДС к уплате в бюджет, налоговый орган произвел расчет суммы НДС только по ставке 18%, тогда как в проверяемый период осуществлялась реализация товаров, облагаемых по ставке и 10%. Также налоговый орган не учел, что согласно ст. 171 НК РФ Общество вправе уменьшить исчисленную сумму налога на сумму всех, связанных с ним вычетов, включая сумму НДС, уплаченную при приобретении товаров для использования в облагаемой НДС деятельности либо для перепродажи; при этом Инспекцией не учтено, что налогоплательщик имеет право на вычет по НДС по прочим поставщикам, в связи с чем требования налогового органа о возмещении в бюджет 42 091 127 руб. некорректны, ошибочны и неправомерны, так как даже в случае такого незаконного начисления у Общества фактически не возникает задолженности перед бюджетом по уплате НДС.

Инспекция в отзыве и ее представители в судебном заседании требования Общества отклонили, указав на законность и обоснованность оспариваемых решений. Инспекция полагает, что материалами поверки подтверждается, что деятельность ООО "Сампи" связанная с заключением агентского договора, перечислением денежных средств в рамках агентского договора не принципалу, а третьему, взаимозависимому с ним лицу подлежит оценке как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения подлежащей налогообложению НДС выручки от реализации товара. В связи с чем, налогоплательщик правомерно привлечен к ответственности, ему правомерно начислен НДС и отказано в возмещении заявленного в налоговой декларации налога.

УФНС по Хабаровскому краю в отзыве и его представитель в судебном заседании требования заявителя отклонили по основаниям, указанным в отзыве.

Судом установлены следующие обстоятельства:

ООО "Сампи" представило 05.06.2009 года в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2009 года (том 1 л.д. 54-58).

Согласно декларации в разделе 3 Обществом отражены:

- в строке 210 - исчисленная сумма НДС - 5 003 616 руб.,

- в строке 340 - общая сумма НДС, подлежащая вычету - 11 749 622 руб.,

- в сроке 360 - общая сумма НДС, исчисленная к уменьшению - 6 746 006 руб.

По результатам камеральной проверки представленной декларации, Инспекция пришла к выводу, что в нарушение ст.ст. 146, 153, 154, 164, 166, 167 НК РФ Обществом занижена база, облагаемая НДС, в результате неотражения фактической выручки от реализации приобретенных товаров в размере 240 575 830 руб. (НДС 43 303 649 руб.).

В связи с чем, по данным Инспекции налоговая декларация должна отражать следующие данные:

в строке 210 - исчисленная сумма НДС - 48 307 265 руб.,

- в строке 340 - общая сумма НДС, подлежащая вычету - 11 749 622 руб.,

- в сроке 360 - общая сумма НДС, исчисленная к уменьшению - 36 557 643 руб.

Согласно акту проверки от 18.09.2009 г. N 10888, основанием для подобных выводов послужили следующие установленные Инспекцией обстоятельства:

Основным видом деятельности ООО "Сампи", согласно ОКВЭД является розничная торговля в неспециализированных магазинах.

Согласно представленных документов Общество приобрело различное промышленное оборудование, алкогольную продукцию и прочие товарно-материальные ценности для супермаркета, расположенного в г. Хабаровске, ул. Трехгорная,98.

В ходе контрольных мероприятий получена выписка из ЗАО "Региобанка", согласно которой за спорный период 1 квартала 2009 г. (с 01.01.2009 по 31.03.2009) были инкассированы наличные денежные средства в размере 315 976 100 руб.

Согласно, кассовой книги за 1 квартал 2009 г., сумма полученной выручки составила 316 680 961 руб., в том числе НДС 48 307 265 руб. При этом из кассовой книги невозможно определить облагаемые и не облагаемые НДС операции.

В налоговой декларации выручка от реализации отражена в сумме 27 797 866 руб.

В книге продаж за 1 квартал 2009 г. суммы комиссионного вознаграждения от ООО "Опт-Лидер" отражены сумме 12 562 074,87 руб. (НДС - 1 916 249 руб.).

Согласно выписки о движении средств по расчетному счету Общества, денежные средства, которые по утверждению налогоплательщика являются не его выручкой, а выручкой ООО "Опт-Лидер", на расчетный счет налогоплательщика не перечислялись, а поступали на расчетный счет иной организации - ООО "Невада-Восток". Комиссионное вознаграждение от ООО "Опт-Лидер" на расчетный счет ООО "Сампи" не поступало.

Инспекция пришла к заключению о том, что Общество фактически самостоятельно осуществляло реализацию продукции через принадлежащий налогоплательщику супермаркет "Самбери", следовательно заключенный агентский договор является средством достижения цели для получения необоснованной налоговой выгоды.

В связи с чем, Инспекция пришла к выводу о занижении обществом налоговой базы для исчисления НДС, что явилось основанием для принятия налоговым органом решения N 789 от 20.11.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 8 385 165 руб. 60 коп., доначислению пени в сумме 2 785 611,84 руб., и Обществу предложено уплатить недоимку в размере 42 091 127 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Поскольку налоговый орган по результатам камеральной проверки уточненной декларации пришел к выводу о занижении налоговой базы по НДС в связи с неотражением фактической выручки от реализации товаров, решением N 886 от 20.11.2009 г. налогоплательщику отказано в возмещении заявленного в налоговой декларации налога в сумме 6 746 006 руб.

Не согласившись решениями Инспекции, заявитель обратился в УФНС по Хабаровскому краю с соответствующими жалобами. По результатам апелляционного рассмотрения возражений налогоплательщика вышестоящий налоговый орган признал вынесенные территориальным налоговым органом решения о привлечении к налоговой ответственности и об отказе в возмещении налога из бюджета законными, ненормативные акты оставлены без изменения.

Не согласившись с такими действиями налоговых органов, и полагая решения налоговых органов необоснованными, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Выслушав представителей заявителя, налоговых органов, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам:

В соответствии с п.п. 1 п. 1 статьи 146 НК РФ, объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются следующие операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ определено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно п. 1 статьи 154 НК РФ, налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Пунктом 1 статьи 156 НК РФ, устанавливающей особенности определения налоговой базы налогоплательщиками, получающими доход на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров определено, что налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

На основании п. 1 ст. 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со ст.ст. 154-159, 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Как следует из материалов дела в подтверждение правомерности отражения в уточненной налоговой декларации за 1 квартал 2009 года налоговой базы, исчисления НДС, обществом по запросу Инспекции были представлены:

1) заключенный 09.01.2008 г. в г. Хабаровске договор поставки товара, ассортимент и цена которого указаны в прайс-листе, являющего неотъемлемой частью договора, между ООО "Невада-Восток" (поставщик, Хабаровский край, с. Тополево) и ООО "Опт-Лидер" (покупатель, Алтай, г. Горно-Алтайск). (том 2 л.д. 73-77).

2) заключенный в г. Хабаровске агентский договор от 25.12.2007 г. между ООО "Опт-Лидер" в лице директора Неволиной О.Л. и ООО "Сампи" в лице директора Забродина Ю.В., дополнительное соглашение б/н от 10.01.2008 г. (том 2 л.д. 138-144)

3) кассовая книга за 1 квартал 2009 г. (том 3 л.д. 122-151, том 4 л.д.1-121).

4) книга продаж за 1 квартала 2009 г. (том 3 л.д. 1-16)

5) отчеты агента за спорный период, поручения принципала (ООО "Опт-Лидер") о перечислении денежных средств на расчетные счета ООО "Невада-Восток" (том 1 л.д. 82-150, том 2 л.д. 80-81, том 2 л.д. 84-134)

6) товарные накладные с 02.01.2009 по 31.03.2009 г. (том 4 л.д. 122-151, том 5 л.д. 1-143)

7) счета-фактуры N 1 от 31.01.2009 г., N 2/Р от 28.02.2009 г. и N 3/Р от 31.03.2009 г.( том 3 л.д. 17-35, том 9 л.д. 1-175, том 11 л.д. 1-186).

По предмету агентского договора заключенного между ООО "Опт-Лидер" и ООО "Сампи" Агент (ООО Сампи") обязуется совершать по поручению принципала (ООО "Опт-Лидер") юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, связанные с розничной реализацией товара принципала, а принципал обязуется уплатить агенту вознаграждение за оказываемые услуги, в размере, указанном в настоящем договоре.

Согласно п. 2.1.3 и 2.1.4 договора Агент обязан производить от своего имени и за счет принципала розничную реализацию товара на условиях, наиболее выгодных для принципала и в соответствии с условиями договора поставки от 09.01.2007 г., заключенного между ООО "Невада-Восток" - покупатель и ООО "Опт-Лидер" поставщик.

Согласно п.2.1.4.1 Агент обязан своевременно формировать Заказы товара от имени Принципала и направлять их поставщику и принципалу в соответствии и по адресам указанным Принципалом.

Согласно п. 2.1.4.2 Агент вправе осуществлять от своего имени, но за счет принципала и в его интересах, приемку товара поставщика, поставляемого принципалу в соответствии с договором поставки и заказами, направляемыми поставщику.

Согласно пунктам 2.1.4.3, 2.1.4.4, 2.1.4.5, 2.1.4.6 договора Агент вправе осуществлять разгрузку и хранение принятого товара, своевременно уведомлять поставщика и принципала о выявленных несоответствиях в количестве, в качестве поставляемого товара, осуществлять при необходимости возврат товара поставщику; осуществлять иные права и обязанности Покупателя и Грузополучателя (Агента) по договору поставки, предоставленные агенту в соответствии с настоящим договором.

В силу п. 2.1.5 Агент обязан ежемесячно представлять Принципалу отчет о выполненной работе в письменном виде с приложением документов, подтверждающих расходы, произведенные агентом на исполнение настоящего договора за отчетный период, и иных документов, связанных с исполнением настоящего договора.

Согласно п. 2.2 договора Агент самостоятельно определяет цену на реализуемый товар, при этом наценка должна составлять не менее 7% от цены товара по договору поставки.

Согласно пункту 2.3.1 договора Принципал (ООО "Опт-Лидер) обязуется выдать Агенту (ООО "Сампи") доверенность для осуществления последним юридических и иных действий от имени принципала в соответствии с настоящим договором.

Согласно п. 2.3.3 Принципал обязуется своевременно выплачивать Агенту вознаграждение в размере и порядке, установленном настоящим договором и возмещать Агенту расходы, произведенные агентом в связи с исполнением настоящего договора, в соответствии с п.п. 3.1-3.4 настоящего договора.

Согласно разделу 3 договора "Порядок расчетов" пунктом 3.1 определено. Что вознаграждение Агента устанавливается в размере от 4,000% до 5,000% от стоимости товара, реализованного агентом за отчетный период. Окончательный размер вознаграждения за прошедший месяц устанавливается сторонами ежемесячно путем заключения дополнительного соглашения к настоящему договору.

Пункт 3.2 говорит о том, что размер агентского вознаграждения включает в себя все расходы Агента, связанные с исполнением настоящего договора.

Согласно п. 3.3 - оплата вознаграждения производится путем удержания Агентом суммы причитающегося ему вознаграждения, утвержденного Принципалом в принятых им Отчетах, из денежных средств Принципала, полученных агентом от реализации товара по настоящему договору, либо путем перечисления Принципалом указанной суммы вознаграждения на расчетный счет Агента на основании выставленного последним счета, в течение 5 рабочих дней с момента получения Принципалом счета Агента.

Согласно п. 3.4 договора денежные средства Принципала, полученные Агентом от розничной реализации Товара в соответствии с настоящим договором, Агент по письменным поручениям Принципала перечисляет в течение 3 рабочих дней со дня получения соответствующего поручения, на расчетные счета, указанные Принципалом, за вычетом сумм, удержанных Агентом в порядке, установленном п. 3.2. п. 3.4 настоящего договора.

Приложением N 1 к агентскому договору б/н от 25.12.2007 г. стороны агентского договора указали, что адресом поставки товара является: г. Хабаровск, ул. Трехгорная, 98.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что фактически взаимоотношения указанных лиц осуществлялись иным образом.

Так согласно условиям агентского договора и договора поставки, ООО "Сампи" (как агент г. Хабаровск) должно было заказывать товар у ООО "Невада-Восток" (поставщик с. Тополево), и следовательно товар должен был поставляться ООО "Невада -Восток".

Из представленных в материалы дела товарных накладных (том 5) следует, что ООО "Опт-Лидер" (поставщик г. Горно-Алтайск) ежедневно поставляет ООО "Сампи" (грузополучатель г. Хабаровск) непродовольственные и продовольственные товары, в том числе в значительных количествах скоропортящиеся).

При этом заказы, согласованные с поставщиком - ООО "Невада-Восток" и принципалом - ООО "Опт-Лидер" на поставку товаров, что соответствовало бы условиям договоров, ООО "Сампи" ни в ходе проведения проверки, ни ходе судебного разбирательства не представило.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и сроки, которые предусмотрены договором. Если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенные агентом за счет принципала.

В агентском договоре между ООО "Сампи" и ООО "Опт-Лидер" были предусмотрены условия представления агентом принципалу отчетов с приложением документов в подтверждение расходов агента. (пункты 2.1.5 и 2.3.3 договора).

Фактически ООО "Сампи" в качестве продавца и грузоотправителя выставляло ООО "Опт-Лидер" (покупатель, грузополучатель) счета-фактуры на реализацию товаров, что не соответствует порядку, установленному ст. 168 НК РФ и пунктам 7, 24 "Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, поскольку счета-фактуры должны представляться принципалу от агента только на сумму своего вознаграждения.

В ходе проведения проверки ООО "Сампи" представило в Инспекцию отчеты агента (том 7 л.д. 39-172, том 8 л.д. 1-133, том 10 л.д. 1-143).

Данные отчеты содержат только информацию о сумме реализации товара за определенный месяц, о перечислении денежных средств, сумме вознаграждения. При этом в отчете об исполнении агентского договора, например от 02.02.2009 г. (том 7 л.д. 39), по непонятной причине пунктом 3 определен размер вознаграждения принципала, а не агента. Однако, ни одного документа, подтверждающего расходы, произведенные агентом в рамках исполнения договора: транспортные расходы, расходы по хранению товара, иные расходы, связанные с реализацией товара, агентом - ООО "Сампи" не представлено, при этом из товарных накладных следует, что товар поставлялся в г. Хабаровск из Республики Алтай г. Горно-Алтайск.

Вместе с этим, в товарных накладных указано, что отпуск товара разрешил руководитель ООО "Опт-Лидер" Неволина О.Л., лицо производящее отпуск груза не указано, как не указаны в нарушение Постановления Госкомстата РФ от 25.12.1998 г. N 132 необходимые реквизиты: номер и дата транспортной накладной, номер и реквизиты договора.

Согласно протоколу осмотра ООО "Опт-Лидер" по юридическому адресу не находится, указанный в ЕГРЮЛ адрес общества - г. Горно-Алтайск, ул. Чорос-Гуркина, 29. является адресом массовой регистрации организаций. На территории Хабаровского края ООО "Опт-Лидер" филиалов и иных структурных подразделений не имеет.

Согласно информации, предоставленной Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Алтай, и УВД по Новосибирскому району, зарегистрированная в качестве руководителя ООО "Опт-Лидер" Неволина О.Л. по месту регистрации (Новосибирская область, п. Железнодорожный, ул. Новая, 4А) не проживает, от милиции скрывается, в отношении нее было возбуждено уголовное дело по ст. 119 УК РФ -угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью; в связи с отсутствием финансово-хозяйственной деятельности предприятием сдана только единая налоговая декларация за 3 месяца 2008 года с нулевыми показателями. (том 3 л.д. 105, 109).

Из чего следует, что ООО "Опт-Лидер" операций, в результате которых происходит движение денежных средств на счетах в банках (кассе предприятия) не осуществляет, в связи с чем, объекты налогообложения (реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход) отсутствуют.

Денежные средства за реализованный товар ООО "Сампи" перечисляло в адрес ООО "Невада-Восток".

На поручение ИФНС по Железнодорожному району г. Хабаровска Межрайонная ИФНС России N 3 по Хабаровскому краю сообщила о невозможности представления истребованных документов от ООО "Невада-Восток" по взаимоотношениям с ООО "Сампи", поскольку первое представило письмо, в котором сообщает о невозможности представления документов, так как директор в отпуске, а бухгалтер уволился.

Вместе с этим, что не отрицалось и заявителем ООО "Невада-Восток" и ООО "Сампи" входят в единую группу Компаний "Невада", представляющих собой единую сеть супермаркетов "Самбери".

Вышеизложенное позволяет сделать вывод, что между ООО "Невада-Восток" и ООО "Сампи" сложились отношения, имеющие возможность оказывать влияние на условия их деятельности и на условия заключения сделок.

Также судом в ходе судебного разбирательства было установлено, что согласно представленной в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Опт-Лидер", которое по материалам дела в одном случае являлось покупателем по договору поставки от 09.01.2008 г. с ООО "Невада-Восток", в другом случае Принципалом по агентскому договору от 25.12.2007 г. и приложению к нему от 10.01.2008 г. с ООО "Сампи", зарегистрировано как вновь созданное юридическое лицо и поставлено на учет в Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Алтай только 01.02.2008 года. При этом даже документы представленные на государственную регистрацию вновь создаваемого юридического лица, согласно выписки из ЕГРЮЛ датированы позже даты заключения указанных выше договоров: заявление о государственной регистрации по форме Р11001 от 25.01.2008 г., устав от 18.01.2008, решение учредителя 18.01.2008, документ об уплате госпошлины от 25.01.2008 г.

Из чего следует, что договоры между ООО "Сампи", ООО "Невада-Восток" с ООО "Опт-Лидер" заключены с не зарегистрированным в установленном порядке лицом, не обладающего правами и обязанности юридического лица, поскольку согласно ч. 3 ст. 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

Однако, в судебное заседание 02.08.2010 года со стороны заявителя представлен ряд документов, согласно которым в результате допущенной при составлении договоров и дополнительных соглашений к ним техническая ошибка, а именно: в числе, месяце и годе составления документов, фактически договоры заключены 01.02.2008 года.

Так суду были представлены: дополнительное соглашение от 19.03.2008 г. к договору поставки б/н от 09.01.2008 г. заключенное в г. Хабаровске между ООО "Невада-Восток" (Хабаровский край, с. Тополево) и ООО "Опт-Лидер" (г. Горно-Алтайск), согласно которому в связи с допущенной технической ошибкой, договор следует считать заключенным с 01.02.2008 г., сроком действия с 01.02.2008 г. по 31.12.2008 г.

Согласно вновь представленному дополнительному соглашению от 07.04.2008 г., заключенному в г. Хабаровске к агентскому договору от 25.12.2007 года, ООО "Опт-Лидер" (принципал) и ООО "Сампи" (агент) договорились внести в агентский договор от 25.12.2007 г. в связи с технической ошибкой изменения касающиеся дат составления договора, дополнительного соглашения к нему, срока действия договора.

А также внесены изменения в пункты договора касающиеся расширения прав Агента: в пункт 2.1.4.2 - "осуществлять от имени Принципала, либо от своего имени, но за счет Принципала_"; в пункт 3.2 - "размер агентского вознаграждения, установленный пунктом 3.1, включает в себя все расходы Агента, понесенные им на исполнение настоящего договора, в том числе транспортные расходы, расходы на хранение находящегося у него товара."

Также представлено дополнительное соглашение N 1/09 от 02.02.2009 г. к агентскому договору б/н от 25.12.2007 г., согласно которому денежное вознаграждение Агента (ООО "Сампи") за январь 2009 года определено в размере 4,269% от стоимости реализованного за отчетный период товара.

Согласно представленному дополнительному соглашению от 02.03.2009 г. к агентскому договору вознаграждение Агента за февраль составляет 4,264% от реализации товара.

По дополнительному соглашению от 01.04.2009 г. N 3/09 к агентскому договору вознаграждение Агента за март составляет 4,412% от реализации товара.

Кроме того, представлено дополнительное соглашение от 19.03.2008 г. к договору поставки б/н от 09.01.2008 г., которым также были внесены изменения в связи с допущенной технической ошибкой в условия договора, а именно дату его составления, срок его действия.

Оценивая данные обстоятельства, суд полагает возможным указать следующее:

По утверждению заявителя данные документы были на архивном хранении у директора Общества Забродина, который не мог их представить ранее по причине отсутствия бухгалтера и его самого, во-вторых, налоговым органом данные документы в ходе проверки не истребовались.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, Инспекция в ходе поведения проверки просила Общество представить документы, подтверждающие взаимоотношения ООО "Сампи" с ООО "Опт-Лидер" и ООО "Невада-Восток".

Согласно описи представленных заявителем документов (том 2 л.д. 78-79) в Инспекцию были представлены отчеты об исполнении агентского договора б/н от 25.12.2007 г. , поручения на перечисление денежных средств, агентский договор б/н от 25.12.2007 г., дополнительное соглашение к агентскому договору б/н от 25.12.2007 г. N 1/09 от 02.02.2009 г.

Вместе с этим, из материалов дела, усматривается, что составленные позже представленных суду в судебном заседании 02.08.2010 г. документов, документы, касающиеся исполнения сторонами условий договоров поставки, агентского договора (счета-фактуры за 1 квартал 2009, отчеты агента ..) по прежнему содержат реквизиты договора поставки б/н от 09.01.2008 г. , агентского договора от 27.12.2007 г.

При этом ни в ходе проведения камеральной проверки представленных деклараций, ни входе апелляционного рассмотрения вышестоящим налоговым органом жалобы налогоплательщика, а также ни в заявлении, ни предварительном судебном заседании арбитражного суда, ни к судебным заседаниям 17.05.2010 г., 15.06.2010 г., 13.07.2010 г., данных документов заявителем представлено не было.

При этом вновь представленные суду документы также содержат технические ошибки.

Вместе с тем, даже представленные в последнем судебном заседании новые документы: дополнительные соглашения, доверенность, не опровергают исследованные и установленные в судебном заседании обстоятельства и подтверждающие эти обстоятельства документы, представленные самим налогоплательщиком для проведения проверки (товарные накладные, счета-фактуры, отчеты и т.д.).

Не может быть принято в качестве допустимого по делу доказательства представленное заявителем в двух частях заключение эксперта, поскольку, поставленные перед экспертом вопросы и выводы по этим вопросам относятся к правовой, юридической оценке действий налогового органа, что в соответствии с действующим законодательством относится к компетенции вышестоящего налогового органа и суда, и, по сути, не являются бухгалтерской экспертизой.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что при рассмотрении налоговых споров необходимо исходить из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды (в частности уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета), экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Вместе с этим согласно пункту 6 данного Постановления N 53, обстоятельства взаимозависимости участников сделок; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительность.

В соответствии с пунктами 3 и 9 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В рассматриваемом случае, по совокупности установленных судом обстоятельств и представленных налоговым органом доказательств, следует, что налогоплательщик с помощью инструментов используемых в гражданско-правовых отношениях, создал схему расчетов по агентскому договору, при котором денежные средства, уплаченные покупателями продукции, не поступают к нему на расчетный счет, в связи с чем, не включаются в качестве стоимости этих товаров в налогооблагаемую базу по НДС.

То есть, деятельность ООО "Сампи", связанная с заключением агентского договора, перечислением денежных средств в рамках этого договора не принципалу, а третьему взаимозависимому с ним лицу - ООО "Невада-Восток" обоснована оценена налоговыми органами как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения подлежащей налогообложению НДС выручки от реализации товаров.

Таким образом, решение Инспекции от 20.11.2009 г. N 789 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по существу является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах, в виду представления Инспекцией надлежащих доказательств и признания судом законным по существу решения Инспекции от 20.11.2009 г. N 789, решение Инспекции от 20.11.2009 г. N 886 "об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" также является законным и обоснованным.

Вместе с тем, давая оценку доводу Общества о неверном исчислении налоговым органом суммы НДС к доначислению, без учета того, что в спорный период Общество реализовывало товар как по ставке 18% так и по ставке 10%, суд приходит к выводу о его обоснованности.

По определению суда Инспекцией был произведен пересчет сумм доначисленных по оспариваемому решению с учетом указанных заявителем обстоятельств.

Согласно представленному налоговым органом расчету, всего по уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартала 2009 года следует к уплате в бюджет НДС в размере 29 647 565 руб. с учетом налоговых вычетов, отраженных в данной декларации (5003616 + 36393571 - 11749622). В связи с неуплатой в бюджет 29 647 565 руб. ООО "Сампи" подлежит привлечению к налоговой ответственности в размере 20% от неуплаченной суммы, то есть в размере 5 929 513 руб.

Пени, исчисленная за несвоевременную уплату налога на пересчитанную к уплате недоимку по расчету Инспекции составила всего - 1 958 162 руб.

Расчет, представленный обществом в подтверждение своего довода, основывается на общих доводах общества о несогласии в принципе с выводами налоговых органом о действиях налогоплательщика направленных исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды. При этом замечание представителей заявителя о том, что инспекция произвела уточненный расчет руководствуясь только представленными и составленными исключительно по ее требованию счетами-фактурами за спорный период и не учитывала данные кассовой книги, судом отклоняется, поскольку, как было указано выше и отражено в решении Инспекции, подтверждается материалами дела - в кассовой книги, представленной налогоплательщиком не возможно определить облагаемые и необлагаемые НДС операции. При этом счета-фактуры, документы, на основании которых Инспекция уточнила расчет, разбив доначисляемый НДС по ставке 10 и 18 процентов были представлены самим заявителем при проверке, иных документов по которым возможно было бы установить неправильность расчета Инспекции, и согласится с предполагаемым расчетом Общества, ни заявителем, ни его контрагентами по договорам по запросу налогового органа представлено не было .

При таких обстоятельствах, суд принимает расчет налогового органа как верный, довод заявителя в этой части судом отклоняется.

Однако, при установлении таких обстоятельств, возражения заявителя о неверном арифметическом определении доначисленных по решению сумм налога, пени и штрафа судом признается обоснованным.

На основании изложенного с учетом неверного исчисления налоговым органом суммы штрафных санкций, пени и недоимки, решение Инспекции от 20.11.2009 года N 789 подлежит признанию недействительным в части:

- штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2 455 652,60 руб.,

- пени в сумме 827 449 руб. 84 коп.

- недоимки по НДС в сумме 12 443 562 руб.

В остальной части решение является законным и обоснованным.

Обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, указанных в ст. 112 НК РФ, судом не установлено.

В связи с чем, требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

По правилам ст. 110 АПК РФ судебные расходы в сумме 4000 руб., понесенные заявителем за рассмотрение данного дела в арбитражном суде, подлежат возмещению за счет инспекции по налогам и сборам.

Обеспечительные меры в виде приостановления взыскания по требованию N 357 от 25.03.2010 г. об уплате налога, пени, штрафа, взыскания, принятые арбитражным судом определением от 20.04.2010 года сохраняют свое действие до вступления решения суда в законную силу, после чего отменяются.

Руководствуясь статьями 29, 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

Требования Общества с ограниченной ответственностью "Сампи" удовлетворить частично.

Признать недействительным решение N 789 от 20.11.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Сампи" в части:

- привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме превышающей 5 929 513 руб.

- недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме превышающей 29 647 565 руб.

- пени по налогу на добавленную стоимость в сумме превышающей 1 958 162 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Сампи" судебные расходы в сумме 4000 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение, Арбитражный суд Хабаровского края.