Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 9 июня 2011 г. N А73-623/2011 (ключевые темы: выездная налоговая проверка - личное подсобное хозяйство - транспортный налог - место нахождения - арест)

Решение Арбитражного суда Хабаровского края
от 9 июня 2011 г. N А73-623/2011

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 02.06.2011.

Арбитражный суд в составе: судьи Сумина Д.Ю. при ведении протокола секретарем судебного заседания Коленко О.О.

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ООО "Среднеамгуньский ЛПХ"

к Межрайонной ИФНС России N 2 по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения от 27.09.2010 N 08-08/6902дсп (в части)

при участии:

от заявителя: Волк Л.Г. по доверенности от 06.09.2010, Туркенич К.А. по доверенности от 23.10.2009

от Межрайонной ИФНС России N 2 по Хабаровскому краю: Бескровная НА. по доверенности от 11.01.2011 N 02-01-28/00017, Обедина Н.В. по доверенности от 01.06.2011 N 02-01-28/04385, Кузьмичева О.Н. по доверенности от 24.12.2010 N 02-01-27/13827

Суд установил:

ООО "Среднеамгуньский ЛПХ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, с учетом уточнений в судебном заседании, о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Хабаровскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) от 27.09.2010 N 08-08/6902дсп в части доначисления налога на прибыль в размере 20 324 330 руб., пени по нему в размере 6 389 520 руб., налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2 610 522 руб.; доначисления НДС в размере 231 495 руб., пени по нему в размере 567 342 руб., налоговых санкций по ст. 119 НК РФ в размере 343 415 руб.; пени по ЕСН в размере 123 328 руб., пени по НДФЛ в размере 5 912 629 руб., пени по транспортному налогу в размере 13 477 руб. Также просит суд уменьшить размер налоговых санкций по иным налогам до 50 000 руб., применив в порядке ст.ст. 112 и 114 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность.

В ходе судебного разбирательства представители общества настаивали на заявленных требованиях, в обоснование которых указали, что при проведении выездной налоговой проверки у инспекции не имелось оснований для применения п. 7 ст. 31 НК РФ и определения суммы налога на прибыль, подлежащего уплате, на основании данных об аналогичных налогоплательщиках, а налогоплательщики, сведения о которых использованы налоговым органом, не могут быть признаны аналогичными. В части налоговых санкций по ст. 119 НК РФ указали на пропуск инспекцией предусмотренного ст. 113 НК РФ срока для привлечения к ответственности. Оспаривая пени, начисленные в период с 03.07.2007 по 02.09.2010, указали на наличие обстоятельств, препятствующих начислению пеней в силу п. 8 ст. 75 НК РФ.

Представители инспекции возражали против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к нему, полагая оспариваемое решение законным и обоснованным. Просили в удовлетворении заявленных требований отказать.

Выслушав доводы представителей сторон, исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению частично.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества. По результатам проверки принято решение от 27.09.2010 N 08-08/6902дсп "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к ответственности по ст. 119, п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде штрафов в общем размере 3 263 664 руб., ему предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, транспортному налогу, НДФЛ и ЕСН в общем размере 33 028 338 руб., начислены пени по перечисленным налогам в общем размере 13 092 559 руб.

Решением УФНС России по Хабаровскому краю от 20.12.2010 N 13-10/467/29465 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества решение инспекции оставлено без изменений.

Не согласившись с решением налогового органа в указанной выше части, общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией обществу доначислен налог на прибыль организаций за 2006 и 2007 годы в общем размере 20 324 330 руб.

Как указано в оспариваемом решении, суммы налога на прибыль определены инспекцией расчетным путем на основании имеющейся у инспекции информации, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках на основании пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

В качестве аналогичных налогоплательщиков инспекцией были выбраны ОАО "Эворонский ЛПХ" и ОАО "Горинекий ЛПХ", состоящие на учете в том же налоговом органе и осуществляющие деятельность по лесозаготовке.

Оспаривая решение инспекции в данной части, общество указывает, что у налогового органа не имелось оснований для исчисления суммы налога расчетным путем, а также полагает, что сведения об ОАО "Эворонский ЛПХ" и ОАО "Горинский ЛПХ" использованы инспекцией необоснованно, поскольку данные лица не могут быть признаны аналогичными налогоплательщиками.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ установлено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Конституционный Суд РФ в Определении от 05.07.2005 N 301-О по жалобе гражданина Кукушкина Н.В. на нарушение его конституционных прав положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, указал, что вопрос о конституционности положений налогового законодательства, допускающих применение расчетного пути определения налогооблагаемой базы, уже был предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации. В Определении от 4 декабря 2003 года N 441-О по жалобе ООО "Нива-7" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20,пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные для случаев, указанных в статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации, применяются только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу. Такое регулирование направлено на обеспечение безусловного выполнения всеми физическими и юридическими лицами обязанности платить законно установленные налоги, как того требует статья 57 Конституции Российской Федерации, и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы.

Приведенная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации сохраняет свою силу. Наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Возникающие при этом споры подлежат разрешению арбитражным судом, который в том числе проверяет причины и фактические обстоятельства непредставления налогоплательщиком необходимых для исчисления налога документов и принимает решение исходя из того, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (пункт 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации).

Выездная налоговая проверка общества назначена решением и.о. начальника инспекции от 29.09.2009 N 19 (т.8 л.д. 1-2). На основании названного решения и одновременно с ним обществу было вручено требование о предоставлении документов от 29.09.2009 N 08-08/14691 (т.8 л.д.3-4).

Письмом от 01.10.2009 N 402, представленным в инспекцию 07.10.2009, что подтверждается входящим штампом, общество предложило налоговому органу помещение для проведения выездной налоговой проверки по адресу: г. Хабаровск, ул. Волочаевская, 107, За, где расположено его обособленное структурное подразделение - бухгалтерия, в котором хранятся документы бухгалтерского учета. В том же письме общество сообщило о готовности предоставить налоговому органу для ознакомления оригиналы запрошенных документов в указанном помещении (т. 8 л.д. 5).

Письмом от 12.10.2009 N 08-08/15159 инспекция сообщила налогоплательщику, что поскольку самостоятельная проверка обособленных подразделений НК РФ не предусмотрена, выездная налоговая проверка будет проводиться "по местонахождению головной организации" (т. 8 л.д. 6).

Тем же письмом инспекция предложила обществу представить документы по адресу исполнительного органа общества: Хабаровский край, Солнечный район, п. Березовый, Тугурский микрорайон, 1, либо по адресу налогового органа.

Письмом от 13.10.2009 N 393 общество повторно предложило для проведения налоговой проверки помещение бухгалтерии указало о готовности принять специалистов налогового органа и предоставить им документацию, необходимую для проведения проверки (т. 8 л.д. 8).

Поскольку проводить проверку по месту нахождения бухгалтерии налогоплательщика инспекция отказалась, письмом от 20.10.2009 N 423 (т. 8 л.д. 12) общество просило налоговый орган о продлении срока предоставления документов ввиду их большого объема и необходимости изготовления копий для представления в инспекцию.

Пунктом 2 статьи 93 НК РФ предусмотрено, что истребованные налоговым органом при проведении налоговой проверки документы предоставляются в виде заверенных проверяемым лицом копий.

Решением от 22.10.2009 N 08-19/1 инспекция отказала в продлении сроков предоставления документов.

Впоследствии срок проведения проверки был в установленном порядке продлен до 3 месяцев, после чего решением от 30.11.2009 N 19/1 проведение проверки было приостановлено в связи с истребованием документов у контрагента общества и возобновлено решением от 28.05.2010 N 19/2 (т. 8 л.д. 20-22).

В ходе проведения выездной налоговой проверки обществом по мере изготовления копий представлялись в налоговый орган истребованные документы, что подтверждается реестрами копий документов с отметками об их принятии (т. 1 л.д. 135-149, т. 2 л.д. 1-10).

После возобновления проверки инспекцией обществу был вновь направлено требование о предоставлении документов от 28.05.2010 N 08-08/5804 (т. 8 л.д. 23-25), которым предложено в трехдневный срок представить документы по 49 позициям.

29.06.2010 работниками общества в инспекцию были представлены копии документов в количестве 31 433 листа. Однако документы не были приняты ввиду того, что 24.06.2010 проверка была окончена, о чем составлена справка.

Данное обстоятельство подтверждается составленными работниками общества актом об отказе в принятии документов, командировочными удостоверениями работников, приказами о направлении в командировку, служебными заданиями (т. 1 л.д. 119-134) и инспекцией не оспаривается.

При этом справка об окончании проверки была направлена обществу заказным письмом 29.06.2010 и получена им 07.07.2010, что подтверждается копией почтового уведомления (т. 8 л. д. 26).

После получения акта проверки документы, необходимые для исчисления налогов, в количестве 31 433 листа по реестру были приложены к возражениям, что подтверждается копией возражений с входящей отметкой инспекции и реестра папок с документами (т. 1 л.д. 105-114).

Тем не менее, представленные обществом документы не были приняты инспекцией во внимание, как пояснили представители инспекции, ввиду их несистематизированности, неполноты, а также большого объема, так как учет представленных документов означал бы фактически повторное проведение проверки, а инспекция в силу п. 1 ст. 101 НК РФ была обязана рассмотреть акт и возражения налогоплательщика в течение 10 дней.

Доводы общества о незаконности указанных выше действий налогового органа суд находит обоснованными.

Пунктом 1 статьи 89 НК РФ предусмотрено, что выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Исходя из дословного содержания п. 1 ст. 89 НК РФ, суд находит, что законом не предусмотрено проведение выездной налоговой проверки исключительно по месту нахождения единоличного исполнительного органа общества и невозможность ее проведения по месту нахождения одного из подразделений налогоплательщика, находящегося по иному адресу.

Как указано выше, у налогоплательщика имелась возможность предоставить налоговому органу помещение для проведения проверки, и такое помещение было предложено по месту нахождения подразделения общества, где непосредственно находятся документы бухгалтерского учета - бухгалтерии, расположенной в г. Хабаровске.

Доводы инспекции о том, что проведение проверки по месту нахождения бухгалтерии привело бы к значительным затратам ввиду необходимости направления сотрудников налогового органа в командировку, суд отклоняет как не основанные на каких-либо положениях действующего законодательства.

Налогоплательщик не обязан создавать для налогового органа условия, позволяющие проводить выездную налоговую проверку с минимальными затратами.

Фактов отказа в предоставлении документов либо их сокрытия налоговым органом не установлено. К ответственности по ст. 126 НК РФ налогоплательщик не привлечен.

Оценив согласно ст. 71 АПК РФ в совокупности и системной взаимосвязи имеющиеся в деле доказательства и доводы сторон относительно причин и фактических обстоятельств непредставления налогоплательщиком в инспекцию до подписания справки об окончании выездной налоговой проверки необходимых для исчисления налога документов, и учитывая правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Определении от 05.07.2005 N 301-О, суд находит, что инспекцией не доказана обоснованность применения пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и определения налога на прибыль расчетным путем на основании данных об аналогичных налогоплательщиках.

Суд также находит обоснованными доводы общества о том, что ОАО "Эворонский ЛПХ", ОАО "Горинский ЛПХ", которых инспекция посчитала аналогичными налогоплательщиками, не могут быть признаны таковыми.

Как следует из оспариваемого решения и пояснений представителей инспекции в ходе судебного разбирательства, критериями определения аналогичности послужили объем лесозаготовок, численность и размер доходов от реализации.

Вместе с тем, из сообщения Министерства природных ресурсов Хабаровского края от 11.01.2011 N 9.3.26-57 (т. 1 л.д.115-117) следует, что ОАО "Эворонский ЛПХ", ОАО "Горинский ЛПХ" и ООО "Среднеамгуньский ЛПХ" сопоставимы лишь по отраслевой принадлежности и применяемой системе налогообложения, при этом по основным параметрам хозяйственной деятельности данные лица имеют существенные отличия:

- общество на 100 км более удалено от потребителей продукции, что увеличивает затраты на транспортировку, включаемые в себестоимость продукции, примерно на 3 доллара США за 1 куб.м.;

- номенклатура и качество продукции сравниваемых организаций различна Общество производит и реализует необработанные круглые лесоматериалы, а сравниваемые предприятия производят и реализуют также пиломатериалы. По сведениям Минприроды Хабаровского края, средняя цена реализации на экспорт пиломатериалов (за 1 куб. м) составляла в 2006 г. - 5 460 руб. при себестоимости 2 987 руб., в 2007 г. - 6 420 руб. при себестоимости 3 173 руб., тогда как цена реализации на экспорт круглого леса составляла в 2006 г. - 2 280 руб. при себестоимости 1 677 руб., в 2007 г. - 2 790 руб. при себестоимости 1 822 руб.;

- общество в основном реализует товар на экспорт в КНР, сравниваемые предприятия - в Японию, где цена лесоматериалов значительно выше;

- общество применяет технологию заготовки леса с использованием бензопил и трелевочных тракторов, а сравниваемые предприятия осуществляли механизированную заготовку с использованием лесозаготовительных комплексов, что снижает себестоимость продукции на 30-40%;

- на нижнем складе общество использовало более затратную технологию сортировки, штабелевки и погрузки сортиментов в вагоны с использованием консольно-козловых кранов, а сравниваемые предприятия осуществляли те же работы с использованием форвардеров, специализированных погрузчиков, что требует меньших затрат.

Министерство природных ресурсов Хабаровского края, согласно пунктам 1.1, 2.1 и 2.7 Положения о нем, утвержденного Постановлением Правительства Хабаровского края от 14.02.2009 N 49-пр, является органом исполнительной власти Хабаровского края, осуществляющим в рамках предоставленных полномочий управление в сфере изучения, использования, охраны и воспроизводства природных ресурсов, а также координирующим деятельность в этой сфере иных органов исполнительной власти, в задачи которого в числе прочего входит комплексное государственное управление природными ресурсами, развитие лесной отрасли промышленности, а также координация деятельности предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности в сфере управления, использования и охраны природных ресурсов и окружающей среды.

Каких-либо доказательств, опровергающих приведенные сведения об особенностях, в том числе технологичных, использования лесных ресурсов различными предприятиями лесного комплекса, действующими на территории Хабаровского края, исходящие от компетентного государственного органа, налоговым органом не представлено.

На основании изложенного суд приходит в выводу о том, что размер налога на прибыль за 2006 и 2007 г.г. определен налоговым органом расчетным путем необоснованно, с неправильным применением положений ст. 89, пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, в связи с чем в части доначисления и предложения к уплате налога на прибыль организаций, в размере 20 324 330 руб., пени по нему в размере 6 389 520 руб., а также привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 2 610 522 руб. оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

При таких обстоятельствах доводы заявителя о допущенных инспекцией нарушениях процедуры рассмотрения материалов проверки в части неознакомления налогоплательщика с документами, касающимися деятельности организаций, использованными налоговым органом при исчислении налога на прибыль расчетным путем, а равно вопросы правильности расчета налога инспекцией не имеют существенного значения, так как не влияют на результат рассмотрения спора в данной части.

Инспекцией установлено занижение обществом НДС за май, июнь и июль 2007 года в общем размере 629 145 руб., а также неуплата НДС за февраль 2007 г. в размере 1 144 718 руб. Данные факты обществом не оспариваются.

Оспаривая предложение к уплате НДС в размере 231 495 руб., общество указывает, что в январе, марте, апреле, сентябре, октябре, ноябре и декабре 2007 года размер налога, исчисленного к уплате, был завышен на 240 385 руб., что установлено в ходе проверки и отражено в оспариваемом решении.

Возражая против доводов налогоплательщика в указанной части, инспекция указывает, что общество вправе подать уточненные налоговые декларации за названные налоговые периоды.

Возражения инспекции суд отклоняет, а доводы общества находит обоснованными.

Проверкой установлено, что в январе, марте, апреле, сентябре, октябре, ноябре и декабре 2007 года размер налога, исчисленного к уплате, был завышен на 240 385 руб.

Данное обстоятельство было указано в возражениях общества на акт выездной налоговой проверки и отражено в оспариваемом решении на стр. 17-19.

В ходе судебного разбирательства инспекция представила возражения относительно доводов общества о завышении НДС за декабрь 2007 года на 8 890 руб. с учетом дополнительного листа к книге продаж за этот период (т. 6 л.д. 127).

С возражениями инспекции общество согласилось, уменьшив оспариваемую сумму налога до 231 495 руб. (т. 8 л.д. 67).

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 173 НК РФ установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Целью выездной налоговой проверки согласно ст. 87 НК РФ является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

При проведении выездной налоговой проверки налоговые органы не связаны данными налоговой отчетности проверяемого лица, а устанавливают истинный размер налоговых обязательств независимо от, того приведет ли это к увеличению или уменьшению размера налога, подлежащего уплате с учетом сведений, указанных в налоговых декларациях.

Завышение обществом суммы НДС за январь, март, апрель, сентябрь, октябрь, ноябрь 2007 года на общую сумму 231 495 руб. не связано с применением налоговых вычетов, а произошло в результате учета в налоговых декларациях сумм налога, превышающих суммы НДС, указанные в книгах продаж, что подтверждается копиями налоговых деклараций и книг продаж (т. 6 л.д. 3-80) и инспекцией не оспаривается.

При таких обстоятельствах суд находит, что названная величина необоснованно, в нарушение ст.ст. 87, 146, 173 НК РФ не учтена инспекцией при определении суммы НДС, подлежащего уплате обществом по результатам выездной налоговой проверки.

В данной части заявленные требования подлежат удовлетворению.

Общество привлечено к ответственности по ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 343 415 руб. за выявленное по результатам проверки налоговое правонарушение: непредставление в инспекцию налоговой декларации по НДС за февраль 2007 года.

Не оспаривая факт непредставления данной декларации, общество указывает, что на дату принятия инспекцией оспариваемого решения истек предусмотренный ст. 113 НК РФ срок привлечения к ответственности, что исключает применение налоговых санкций.

Частью 1 статьи 113 НК РФ установлено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности). Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

Пунктом 4 статьи 109 НК РФ также предусмотрено, что истечение сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения

В соответствии с п. 5 ст. 174 НК РФ срок подачи налоговой декларации по НДС за февраль 2007 года- 20.03.2007.

Таким образом, срок привлечения к ответственности за непредставление указанной декларации истек 21.03.2010.

Оспариваемое решение, которым общество привлечено к ответственности за непредставление данной декларации, принято инспекцией 27.09.2010, то есть по истечении срока давности.

.Доводы инспекции о том, что частью второй статьи 119 НК РФ в редакции, действовавшей в период, охваченный проверкой, была предусмотрена ответственность за непредставление налоговой декларации в течение более 180 дней и что в таком случае предусмотренный ст. 113 НК РФ срок следует исчислять со 181 дня после установленного срока представления декларации, суд отклоняет как не основанные на каких-либо положениях НК РФ.

Правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 119 НК РФ независимо от редакции данной нормы признается совершенным со дня, следующего за установленным законом срок подачи налоговой декларации, а продолжительность пропуска срока ее представления влияет лишь на размер налоговых санкций, а в редакции до Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ - также на квалификацию правонарушения по первой или второй части статьи 119 НК РФ, но не имеет значения для целей определения предусмотренного ст. 113 НК РФ срока давности.

В данной части заявленные требования подлежат удовлетворению.

Оспаривая, согласно уточнению заявленных требований, представленному в судебном заседании, а также устным пояснениям, решение инспекции в части пеней по ЕСН в размере 123 328 руб., по НДФЛ в размере 5 912 629 руб., по транспортному налогу в размере 13 477 руб., общество указывает, что в период с 03.07.2007 имущество общества было арестовано, а операции по счетам в банках были приостановлены по решениям налогового органа, что в силу п. 3 ст. 75 НК РФ препятствовало начислению пени. В части пени по ЕСН общество также указывает, что имеющая у него переплата по пене по данному налогу превышает размер пени, начисленной после 02.09.2010.

При этом наличие и размер недоимки по перечисленным налогам, в связи с чем инспекцией произведено начисление пени, а равно арифметическая правильность расчета пени, обществом не оспариваются.

Возражая против заявленных требований в данной части, инспекция указывает, что аресту было подвергнуто не все имущество налогоплательщика, арестованное имущество не изымалось, а было передано обществу на ответственное хранение, арест имущества и приостановление операций по счетам не препятствовало осуществлению хозяйственной деятельности, в том числе в 2006-2007 г.г. - с положительным финансовым результатом (прибылью).

Возражения инспекции суд отклоняет, а доводы общества находит обоснованными в силу следующего.

Пунктом 3 статьи 75 НК РФ в редакции, действовавшей в период до 02.09.2010, было предусмотрено, что не начисляются пени на сумму недоимки, которую налогоплательщик не мог погасить в силу того, что по решению налогового органа или суда были приостановлены операции налогоплательщика в банке или наложен арест на имущество налогоплательщика. В этом случае пени не начисляются за весь период действия указанных обстоятельств.

С 02.09.2010 вступили в силу изменения, внесенные в п. 3 ст. 75 НК РФ Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ, согласно которым не начисляются пени на сумму недоимки, которую налогоплательщик не мог погасить в силу того, что по решению налогового органа был наложен арест на имущество налогоплательщика или по решению суда были приняты обеспечительные меры в виде приостановления операций по счетам налогоплательщика в банке, наложения ареста на денежные средства или на имущество налогоплательщика.

Имеющимися в деле доказательствами (т. 6 л.д. 81-102, т. 7 л.д. 130-151) подтверждается, что в период с 03.07.2007 по 02.09.2010 на имущество общества постановлениями налогового органа был наложен арест, а постановлениями судебного пристава-исполнителя - введены ограничения в части распоряжения автотранспортом, самоходной техникой и недвижимым имуществом.

Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Доводы инспекции о том, что аресту было подвергнуто не все имущество налогоплательщика, суд отклоняет.

В силу прямого указания п. 3 ст. 75 НК РФ в редакции, действовавшей до 02.09.2010, наложение ареста на имущество налогоплательщика является обстоятельством, безусловно препятствующим начислению пени, независимо от объема арестованного имущества.

Обстоятельства, связанные с арестом имущества общества и его влиянием на начисление пени, также установлены решением Арбитражного суда Хабаровского края от 26.08.2010 по делу N А73-14184/2009, в котором участвовали те же лица, оставленным в этой части без изменения постановлениями Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2010 и Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 08.02.2011.

При таких обстоятельствах суд находит, что в период с 03.07.2007 по 02.09.2010 пени начислены инспекцией в нарушение п. 3 ст. 75 НК РФ, в связи с чем оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части пеней, начисленных за указанный период.

При этом, согласно расчету налогоплательщика, размер оспариваемой пени по транспортному налогу - 13 477 руб. представляет собой разницу между пеней, начисленной по решению (13 824 руб.) и пеней, начисленной за период с 02.09.2010 по 27.09.2010. Данный расчет инспекцией не оспорен.

В то же время инспекция указывает, что в период с 02.02.2007 до 03.07.2007 пени начислены обоснованно. Данное обстоятельство подтверждено в судебном заседании представителями общества.

Таким образом, в части пеней по транспортному налогу, начисленных, согласно расчету (приложение N 8 к оспариваемому решению - т. 1 л.д. 74-75) заявленные требований удовлетворению не подлежат.

Размер пеней, начисленной за данный период, как следует из прилагаемого к решению инспекции расчета, составляет:

1. Дата начала	2. Дата окончания	3. Сумма пени с учетом начислений по НП	4. Сумма пени без учета начислений по НП	Сумма пени, предложенная к уплате (гр. 4 - гр. З)
02.02.2007	07.05.2007	1 943,70	1 891,10	52,60
08.05.2007	04.06.2007	1293,11	1 277,61	15,50
05.06.2007	13.06.2007	347,94	342,96	4,98
14.06.2007	18.06.2007	93,77	91,00	2,77
19.06.2007	28.06.2007	178,60	173,33	5,27
29.06.2007	02.07.2007	128,32	125,69	2,63
Всего за период с 02.02.2007 по 02.07.2007 предложено к уплате:				83,75

В части пени по транспортному налогу в размере 83,75 руб., заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Размер пени по ЕСН в ФБ, начисленной за период с 02.09.2010 по 27.09.2010, как следует из прилагаемого к оспариваемому решению расчета (приложение N 13 - т. 1 л.д. 84), составляет: 387 737 руб. х 25 дн. X 0,0258% =2 500,90 руб.

При этом вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.03.2011 по делу N А73-14483/2010, в котором участвовали те же лица, установлено, что по состоянию на 16.09.2010 у налогоплательщика имелась переплата по пене по ЕСН в ФБ в размере 107 484,49 руб. В силу п. 2 ст. 69 АПК РФ данное обстоятельство не подлежит доказыванию в настоящем деле.

Таким образом, поскольку размер переплаты по пене по ЕСН в ФБ превышает величину пени, правомерно начисленной по результатам проверки, в части предложения к уплате пени по ЕСН в ФБ решение подлежит признанию недействительным.

Оспаривая решение инспекции в части налоговых санкций по ст. 122 НК РФ транспортному налогу (10 424 руб.) и ЕСН (63 261 руб.), по ст. 123 НК РФ по НДФЛ (236 042 руб.), общество, не отрицая факт совершения правонарушений и расчет сумм штрафа, полагает необходимым применить положения ст.ст. 112 и 114 НК РФ и уменьшить размер налоговых санкций ввиду наличия обстоятельств, смягчающих ответственность.

Таким обстоятельством общество считает тяжелое финансовое положение (отсутствие денежных средств на счетах, аресты, наложенные на имущество).

Доводы общества суд отклоняет.

Финансовое положение юридического лица, привлекаемого к налоговой ответственности, прямо не предусмотрено ст. 112 НК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ при этом предусмотрено право суда при рассмотрении дела признать смягчающим ответственность любые иные обстоятельства, не перечисленные в подпунктах 1 - 2.1 той же нормы.

Таким образом, признание того или иного обстоятельства смягчающим ответственность, отнесено законом к судейскому усмотрению исходя из конкретных обстоятельств дела.

Статьей 123 НК РФ предусмотрена ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Являясь налоговым агентом, обществом было обязано в силу пунктов 4 и 6 статьи 226 НК РФ удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате и перечислить ее в бюджет не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

Проверкой установлено, что сумма НДФЛ была удержана обществом как налоговым агентом из заработной платы работников, но в бюджет не перечислена.

Таким образом, суд находит, что применительно к правонарушению, за совершение которого общество привлечено к ответственности по ст. 123 НК РФ, его финансовое положение не имеет какого-либо значения.

Денежные средства, которые общество было обязано перечислить в бюджет, у него имелись, так как налог был удержан из денежных средств, выплаченных работникам, и необходимости использовать собственные средства для перечисления НДФЛ, на что могло бы повлиять его финансовое положение, у общества не было, тем более, что в силу п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Применительно к налоговым санкциям по ст. 122 НК РФ по ЕСН и транспортному налогу, суд также не находит указанные обществом обстоятельства смягчающими ответственность.

Как обоснованно указывает инспекция, факт наложения ареста на имущество налогоплательщика без его фактического изъятия не препятствовал осуществлению обществом предпринимательской деятельности.

Регулярно принимаемые инспекцией решения о приостановлении операций по различным счетам налогоплательщика в банках также фактически не препятствовали деятельности общества.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.02.2011 по делу N А73-13869/2010 установлено, что у налогового органа имеются сведения о 69 счетах налогоплательщика в банках, и что некоторые счета открывались обществом на непродолжительное время (вплоть до двух дней), после чего закрывались.

Кроме того, как указало само общество, ходатайствуя о принятии обеспечительных мер, как подтверждено приложенными им к заявлению о применении обеспечительных мер доказательствами, и как отражено в определении от 28.01.2011 о принятии обеспечительных мер по настоящему делу, общество ведет активную хозяйственную деятельность, среднемесячный размер текущих налоговых обязательств общества составляет более 4 млн. руб., среднемесячный размер заработной платы работников составляет около 8 млн. руб. Стоимость активов общества позволяет исполнить обязанность по уплате

налогов, пеней и санкций в случае отказа в удовлетворении требований, притом, что общий размер доначисленных обществу оспариваемым решением налогов, пеней и штрафов составляет более 35 млн. руб.

Таким образом, учитывая признание судом незаконным налоговых санкций по налогу на прибыль в размере 2 610 522 руб. и по НДС в размере 343 415 руб., суд находит, что обществом не доказано, что с учетом его финансового положения размер штрафов по НДФЛ, ЕСН и транспортному налогу, наложенных инспекцией при наличии к тому предусмотренных законом оснований, является для него существенным.

Каких-либо иных обстоятельств, которые могли бы быть признаны смягчающими ответственность, судом не установлено.

Поскольку оспариваемый обществом ненормативный правовой акт налогового органа признан судом частично недействительным, понесенные заявителем судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 4 000 руб., в том числе 2 000 руб. за рассмотрение заявления и 2 000 руб. за рассмотрения ходатайства о принятии обеспечительных мер, удовлетворенного определением от 28.01.2011, подлежат взысканию в его пользу с инспекции в силу ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд решил:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Хабаровскому краю от 27.09.2010 N 08-08/6902дсп "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным в части предложения к уплате: налога на прибыль в размере 20 324 330 руб., пени по налогу на прибыль в размере 6 389 520 руб., НДС в размере 231 495 руб., пени по НДС в размере 567 342 руб.; пени по единому социальному налогу в размере 123 328 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в размере 5 912 629 руб., пени по транспортному налогу в размере 13 740,68 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 2 610 522 руб., по ст. 119 НК РФ по НДС в виде штрафа в размере 343 415 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Среднеамгуньский ЛПХ" судебные расходы в сумме 4 000 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу, если решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья

Д.Ю. Сумин