Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19 октября 2011 г. N А73-9673/2011 (ключевые темы: мобилизация - размещение заказов - Хабаровский край - защита конкуренции - муниципальные нужды)

Решение Арбитражного суда Хабаровского края
от 19 октября 2011 г. N А73-9673/2011

Резолютивная часть решения объявлена 19 октября 2011г.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе:

судьи Чаковой Т.И.,

при ведении протокола заседания суда помощником судьи О.В. Матвеевой,

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению Открытого акционерного общества "Дальхимфарм"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании неправомочным включения в текст решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю N 42 от 08.08.2011 г. п. 2, 3 и исключении п. 2, 3 из решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю N 42 от 08.08.2011 г.

третьи лица: Министерство здравоохранения Хабаровского края, Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края, Министерство промышленности и транспорта Хабаровского края, ЗАО "Ист-Фарм"

При участии:

от заявителя - Буланова-Груша О.А., доверенность N 51 от 08.09.2011 года;

от УФАС по Хабаровскому краю - Одзял И.В., доверенность N 7/7831 от 03.10.2011 года;

от Минздрава Хабаровского края - Гончаров Е.Б., доверенность N12 от 21.09.2011 года; Тян В.Ю., доверенность N6 от 01.04.2010 года;

от Комитета госзаказа- Шевелева А.А., доверенность N 30 от 06.09.2011 года;

от Министерства промышленности - Стемплевская А.А., доверенность N 9.3.20-15740 от 30.08.2011 года;

от ЗАО "Ист-Фарм" - Гаврилюк А.С., доверенность б/н от 01.09.2010 года; Бакаева М.В., доверенность N138 от 01.03.2011 года.

Сущность спора: ОАО "Дальхимфарм" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании неправомочным включения в текст решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю N 42 от 08.08.2011 г. п. 2, 3 и исключении п. 2, 3 из решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю N 42 от 08.08.2011 г.

Представитель заявителя на требованиях настаивает, поскольку письмо Министерства здравоохранения Хабаровского края признано непротиворечащим антимонопольному законодательству, в связи с чем предложение Комиссии отозвать его противоположно п. 1 решения; в п. 2 решения имеются противоречия: установлен срок исполнения данного пункта до 20.08.2011 года, а в конце пункта указан пятидневный срок; рассмотрение вопроса о возможности размещения заказа у единственного поставщика в связи с поддержанием его мощностей было неполным, необъективным, так как было невозможно приобщить к делу документы (в том числе выписку из плана мобилизационной подготовки Правительства Хабаровского края N 302с от 08.07.2011 года, справку о реализации инфузионных растворов в ЛПУ Хабаровского края N 4678 от 25.07.2011 года), касающиеся мобилизационных мощностей, отнесенные к государственной тайне; в нарушение п. 3 ст. 41 Федерального закона РФ N 135-Ф3 от 26.07.2006 года "О защите конкуренции" не было оформлено предписание антимонопольного органа.

Согласно заявлению от 30.09.2011 года заявитель изменил основание заявленных требований, согласно которым производственные мощности ОАО "Дальхимфарм" в установленном законом порядке отнесены к объектам мобилизационного назначения, составляющих экономический потенциал Хабаровского края, а закупаемая у ОАО "Дальхимфарм" продукция включена в мобилизационное задание. Приоритет таких объектов установлен Федеральным законом от 26.02.1997 г. N 31-ФЗ "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации", то есть предоставление преимуществ хозяйствующему субъекту обусловлено прямым указанием вышеуказанного закона.

Принятие решения о закупке у ОАО "Дальхимфарм" инфузионных растворов и иных товаров медицинского назначения по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 2 ст. 55 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, обусловлено необходимостью сохранения производственных мобилизационных мощностей предприятия, задействованных в производственном процессе, посредством их загрузки объемами работ.

Таким образом, УФАС по Хабаровскому краю путем неправомочного включения п. 2, 3 в решение N 42 от 08.08.2011 г., нарушило Постановление Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94, так как Федеральная антимонопольная служба РФ не осуществляет контроль в сфере выполнения работ, сведения о которых составляют государственную тайну. Полномочиями по рассмотрению данной категории дел обладает Федеральная служба по оборонному заказу, (ст. 1 Указа Президента РФ от 12.02.2008 г. N 187, ст. 8 Указа Президента РФ от 21.01.2005 г. N 56с, ст. 3 Постановления Правительства РФ от 27.10.2008 г. N 786).

Представитель антимонопольного органа с заявленными требованиями не согласен по основаниям, изложенным в отзыве, в том числе в связи с тем, что информация, содержащаяся в письме Министерства здравоохранения Хабаровского края от 03.05.2011 N 012-4342, адресованная государственным учреждениям здравоохранения Хабаровского края в части рекомендации осуществлять закупку инфузионных растворов без проведения торгов у единственного поставщика - ОАО "Дальхимфарм", не основана на нормах действующего законодательства и не соответствует положениям п. 4 ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В данной связи доводы ответчика, Министерства промышленности и транспорта Хабаровского края, Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края о необходимости поддержания мобилизационных мощностей ОАО "Дальхимфарм" не основаны на указанной норме права, в связи с тем, что из п. 4 ч. 2 ст. 55 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ не следует возможность заказчика за счет средств бюджета поддерживать мобилизационные мощности хозяйствующего субъекта. Доказательств, что закупаемые у ОАО "Дальхимфарм" инфузионные растворы необходимы для выполнения работ по мобилизационной подготовке в Российской Федерации, связанных непосредственно с государственными заказчиками, в материалы дела не представлено.

Комиссией также не установлено, что деятельность государственных учреждений здравоохранения Хабаровского края, связанная с закупкой инфузионных растворов, входит в перечень мероприятий, поименованных в ч. 3 ст. 2 Федерального закона РФ от 26.02.1997 N 31-ФЗ "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации".

Проанализировав содержание письма от 03.05.2011 N 012-4342 Комиссия пришла к выводу, что данное письмо не является правоприменительным актом органа государственной власти, т.к. не носит характер официальной правовой информации, в связи с чем Комиссия пришла к выводу о невозможности его квалифицировать как противоречащему ч. 1 ст. 15 Федерального закона РФ N 135-ФЗ от 26.07.2006 года "О защите конкуренции", в связи с чем рассмотрение дела прекращено.

Указаний о принятии мер к отзыву указанного письма в оспариваемом решении не содержится. Данное предложение не носит характера предписания и не накладывает обязанности его исполнения.

Представители Министерства здравоохранения Хабаровского края требования заявителя поддерживают, так как размещение краевыми лечебными учреждениями заказа на закупку лекарственных средств с ОАО "Дальхимфарм", как с единственным поставщиком в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 55 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, является мерой по загрузке и сохранению производственных мобилизационных мощностей данного предприятия и не противоречит действующему законодательству.

В рассматриваемом письме Министерства здравоохранения Хабаровского края от 03.05.2011 N 01.2-4342 содержится рекомендация, а не возлагается обязанность на учреждениям здравоохранения Хабаровского края производить закупки инфузионных растворов у ОАО "Дальхимфарм".

При размещении заказов в порядке п.4 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 г. могут быть выполнены поставка товара, выполнение работ или оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, если в процессе исполнения последних осуществляется мобилизационная подготовка.

Представители Комитета госзаказа и Министерства промышленности требования заявителя поддержали, так как считают, что размещение краевыми лечебными учреждениями заказа на закупку лекарственных средств с ОАО "Дальхимфарм", как с единственным поставщиком в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ от 21.07.2005г., является мерой по загрузке и сохранению производственных мобилизационных мощностей данного предприятия и не противоречит действующему законодательству.

Кроме того, в рассматриваемом письме Министерства здравоохранения Хабаровского края от 03.05.2011 N 01.2-4342 содержится рекомендация, а не возлагается обязанность учреждениям здравоохранения края производить закупки инфузионных растворов у ОАО "Дальхимфарм".

Представители ЗАО "Ист-Фарм" ст. 41 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-Ф3 "О защите конкуренции" содержит исчерпывающий перечень тех моментов, которые должны быть отражены в решении, никаких предписаний антимонопольным органом не выносилось, таким образом, рекомендации по отзыву писем не должны были быть включены в соответствующее решение антимонопольного органа; кроме того органы исполнительной власти должны поддерживать мобилизационные мощности.

Кроме того, представителями ЗАО "Ист-Фарм" заявлены ходатайства: о привлечении ЗАО "Ист-Фарм" в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, согласно ст. 50 АПК РФ и об отложении рассмотрения настоящего дела для подачи самостоятельного заявления об оспаривании п. 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю N 42 от 08.08.2011 г.

Суд, заслушав стороны, исследовав представленные документы,

установил:

По заявлению ЗАО "Ист-Фарм" УФАС по Хабаровскому краю проведена проверка действий Министерства здравоохранения Хабаровского края по направлению в адрес государственных учреждений здравоохранения Хабаровского края письма с рекомендацией осуществлять закупку инфузионных растворов без проведения торгов у единственного поставщика - ОАО "Дальхимфарм".

По результатам рассмотрения дела Комиссия УФАС по Хабаровскому краю пришла к выводу об отсутствии в действиях Министерства здравоохранения Хабаровского края нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства прекращено. Однако, в связи с тем, что поставка лекарственных средств для нужд бюджетных учреждений не входит в перечень оснований размещения заказа у единственного поставщика, Комиссия в действиях Министерства здравоохранения Хабаровского края усмотрела признаки нарушения Закона "О размещении заказов", в связи с чем Министерству здравоохранения Хабаровского края предложено отозвать письмо от 03.05.2011 года N 012-4342.

ОАО "Дальхимфарм" считает, что отзыв письма является нарушением его прав, так как производственные мощности отнесены к объектам мобилизационного назначения, а закупаемая продукция включена в мобилизационное задание. Полномочия по контролю в сфере размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну осуществляются Федеральной службой по оборонному заказу, а не Федеральной антимонопольной службой.

В дело представлена копия письма N 012-4342 от 03.05.2011 года за подписью Министра здравоохранения Хабаровского края Витько А.В., адресованного главным врачам государственных учреждений здравоохранения Хабаровского края, рекомендующего осуществлять закупку инфузионных растворов у ОАО "Дальхимфарм" в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 55 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005г.

Данное письмо издано во исполнение решения совещания от 14.04.2011 года под председательством заместителя Председателя Правительства Хабаровского края, в связи с поддержание мобилизационных мощностей ОАО "Дальхимфарм".

Заявитель жалобы, ЗАО "Ист-Фарм" считает, что указанное письмо ограничивает доступ иных хозяйствующих субъектов на соответствующий товарный рынок.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Федерального закона РФ N 135-Ф3 от 26.07.2006 года "О защите конкуренции" установлен запрет на принятие актов и осуществление органами власти и органами местного самоуправления действий (бездействий), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных Федеральными законами случаев принятия актов и осуществления таких действий (бездействий).

В частности запрещаются:

1. введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;

2. необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам;

3. установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;

4. дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;

5. установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары;

6. предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке; предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного главой 5 настоящего Федерального закона.

Как следует из представленного письма, оно носит рекомендательный характер, следовательно не обязательно для исполнения учреждениями здравоохранения Хабаровского края.

При проведении проверки УФАС по Хабаровскому краю у Министерства промышленности и транспорта Хабаровского края, Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края запрошены документы, подтверждающие обязанность государственных учреждений здравоохранения осуществлять закупки инфузионных растворов у ОАО "Дальхимфарм" в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ от 21.07.2005г. Истребуемые документы не представлены.

Поскольку спорное письмо носит рекомендательный характер, оно не порождает последствий в виде обязанности заключения договора на поставку инфузионных растворов у ОАО "Дальхимфарм".

В соответствии со ст. 41 Закона N 135-Ф3 от 26.07.2006 года по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия на своем заседании принимает решение.

В решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться выводы о наличии или отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела (п. 3 ст. 41 Закона N 135-Ф3 от 26.07.2006 года).

В связи с отсутствием нарушений антимонопольного законодательства УФАС по Хабаровскому краю прекратило производство по делу.

Судом не принимается довод заявителя о нарушении антимонопольным органом п. 3.33 Регламента и п. 3 ст. 41 Федерального закона РФ N 135-Ф3 от 26.07.2006 года "О защите конкуренции".

В пункте 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы "По исполнению государственных функций по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации", утвержденном Приказом ФАС РФ от 25.12.2007 года N 447 говорится о принятии решения в случае возбуждения дела, а не по результатам его рассмотрения.

По п. 3 ст. 41 Закона N 135-Ф3 от 26.07.2006 года действительно п. 3 ст. 41 Закона содержит указание на содержание решения.

Однако в п. 3.43 Регламента определяющим содержание решения указано: Решение содержит:

- выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела;

- выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу;

- выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению;

- выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции);

- выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.

Таким образом, пп. 4 п. 3.43 дает антимонопольному органу право прекратив производство по делу в части нарушения Федерального закона РФ N 135-Ф3 от 26.07.2006 года "О защите конкуренции" сделать вывод о принятии других мер пресечения нарушений антимонопольного законодательства.

Статья 1 Федерального закона РФ от 21.07.2005 года N 94-Ф3 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" также регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее -размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, (в ред. Федерального закона от 08.05.2010 N 83-Ф3).

Предложение УФАС по Хабаровскому краю Министерству здравоохранения Хабаровского края отозвать письмо N 012-4342 от 03.05.2011 года также не является обязательным для исполнения, так как является предложением.

Доводы ОАО "Дальхимфарм" о том, что принятие решения о закупке у ОАО "Дальхимфарм" по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 2 ст. 55 обусловлено необходимостью сохранения производственных мобилизационных мощностей, а также о превышении антимонопольным органом полномочий по контролю в сфере размещения работ, сведения о которых составляют государственную тайну, судом не принимаются, поскольку вопросы нарушения Закона о размещении заказов, антимонопольным органом не исследовались.

Доказательств того, что деятельность Министерства здравоохранения Хабаровского края, связанная с закупкой инфузионных растворов входит в перечень мероприятий, указанных в ч. 3 ст. 2 Закона от 26.02.1997 N 31-ФЗ не представлено.

Доказательств того, что предложения, указанные в п.2, 3 решения УФАС по Хабаровскому краю N 42 от 08.08.2011 г. нарушают права и интересы ОАО "Дальхимфарм", заявителем не представлено.

В соответствии с п. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно для признания недействительным ненормативно-правового акта необходимо соблюдение двух условий: 1) несоответствие его закону, иному нормативно-правовому акту и 2) нарушение прав и законных интересов заявителя.

Поскольку указанные требования не соблюдены, заявление ОАО "Дальхимфарм" подлежит отклонению.

Представителями ЗАО "Ист-Фарм" заявлены ходатайства: о привлечении ЗАО "Ист-Фарм" в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, согласно ст. 50 АПК РФ и об отложении рассмотрения настоящего дела для подачи самостоятельного заявления об оспаривании п. 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю N 42 от 08.08.2011г.

Судом заявленные ходатайства отклонены, поскольку не соответствуют предмету настоящего спора.

Расходы по государственной пошлине подлежат отнесению на заявителя в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и уплачены им при подаче заявления.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья

Т.И. Чакова