Глава XVII. Обеспечение выполнения обязательств

Глава XVII: Обеспечение выполнения обязательств

Резюме: Каждая сторона, участвующая в контракте на строительство объекта, может стремиться обеспечить защиту своих интересов от невыполнения обязательств другой стороной. Интересы заказчика могут обеспечиваться в форме гарантии, тогда как интересы подрядчика могут обеспечиваться в форме как гарантии, так и безотзывного аккредитива выставляемого на его имя (пункт 1). Вещественное обеспечение интересов не является важной формой обеспечения исполнения обязательств по контракту на строительство объекта (пункт 2).

Было бы целесообразно указывать в контракте на строительство объекта формы гарантий, предоставляемых каждой стороной, а также последствия отсутствия таких гарантий (пункт 4). Применимое право в отношении гарантий может содержать императивные положения, регулирующие некоторые аспекты обеспечения (например, форма и период, в течение которого оно действительно) (пункт 6).

Гарантия выполнения обязательств подрядчиком может предусматривать, что в указанных случаях невыполнения подрядчиком обязательств третья сторона несет ответственность за невыполнение в той форме, которая предписана в гарантии (пункт 7). Гарантии этого типа применяются для следующих целей: чтобы подрядчик, представивший тендер, не аннулировал предложение до наступления даты, указанной в тендере на получение подряда (гарантии торгов: пункт 9); как обеспечение надлежащего выполнения обязательств по контракту (гарантии исполнения: пункты 9 - 12) и как гарантия возмещения заказчику аванса, выплаченного им подрядчику (гарантии возмещения: пункты 9 и 13). Гарантии исполнения могут предоставляться в форме монетарной гарантии выполнения или поручительства за выполнение (пункт 11).

Заказчик может пожелать рассмотреть вопрос о том, следует ли ему конкретно указать в приглашении к участию в торгах приемлемых для него гарантов. Он может также пожелать решить, следует ли ему указать, что гарантами должны быть учреждения его собственной страны. И тот и другой пути имеют свои преимущества и недостатки (пункты 14 - 16).

Условия гарантии могут предусматривать возможность предъявления претензии по гарантии в самостоятельном или дополнительном порядке (пункты 17 - 19). Самостоятельные гарантии и дополнительные гарантии имеют свои соответствующие преимущества и недостатки (пункты 20 - 23). Стороны могут пожелать предусмотреть, чтобы в тех случаях, когда предоставляется монетарная гарантия выполнения, она не была бы ни полностью дополнительной, ни в чистом виде гарантией по первому требованию (пункт 24).

Гарантия может быть предоставлена в момент заключения контракта или же в течение определенного периода времени после его заключения (пункт 25). Пределы ответственности по гарантии обычно ограничиваются определенной суммой (пункты 26 - 28).

Стороны могут пожелать рассмотреть вопрос о последствиях изменения пределов ответственности по контракту на строительство объекта или прекращения действия контракта для обязательств гаранта и решить этот вопрос соответствующим образом (пункты 30 - 34). Они могут также пожелать рассмотреть вопрос о возможном сроке действия гарантии и трудностях, которые могут возникнуть, если гарантия имеет твердую дату истечения срока ее действия (пункты 35 - 39).

В качестве обеспечения уплаты контрактной цены от заказчика может потребоваться предоставление гарантии (пункт 40). В качестве альтернативы от заказчика может потребоваться выставить аккредитив в банке на имя подрядчика, причем банк берет на себя обязательство произвести выплату установленной суммы в пределах оговоренного срока против представления подрядчиком соответствующих документов (пункт 41).

Подрядчик может пожелать указать в контракте банк, который должен открыть аккредитив (пункт 42). Важно, чтобы условия выплаты по аккредитиву и условия оплаты по контракту были согласованы между собой (пункт 43). Рекомендуется, чтобы стороны договорились о том, какими должны быть документы, против представления которых банк должен производить выплату (пункт 44). Рекомендуется также, чтобы стороны оговорили вопрос о периоде, в течение которого аккредитив должен оставаться открытым (пункт 45).

A. Общие замечания

1. Невыполнение одной из сторон контракта на строительство объекта ее договорных обязательств может причинить значительный ущерб другой стороне. Хотя по условиям контракта на строительство объекта потерпевшая сторона имеет договорные средства защиты против другой стороны в случае невыполнения ею обязательств, она может также пожелать позаботиться о той или иной форме обеспечения, которой она может воспользоваться вместо своих договорных средств защиты или в дополнение к ним. Обеспечение может принимать различные формы. Обеспечение в интересах заказчика может предоставляться в форме гарантии (см. пункты 7 и 9 ниже). Интересы подрядчика могут обеспечиваться в форме гарантии или безотзывного аккредитива на его имя для выплаты контрактной цены (см. пункты 39 и 40 ниже).

2. Обеспечение интересов одной стороны собственностью другой также может быть одной из форм обеспечения выполнения обязательств. Такие формы обеспечения интересов могут быть созданы независимо от согласия сторон в силу действия императивных правовых положений (например, интересы подрядчика, который поставляет рабочую силу и материалы для строительства, могут в соответствии с одной из правовых систем обеспечиваться построенным объектом в качестве гарантии выплаты причитающейся ему суммы). Они могут также быть установлены с согласия сторон (например, может быть установлено обеспечение интересов заказчика строительными механизмами подрядчика в качестве гарантии выполнения обязательств подрядчиком). Однако вещественное обеспечение интересов не является важной формой обеспечения выполнения обязательств по контракту на строительство объекта.

3. Следует заметить, что одна сторона может получить защиту от невыполнения обязательств другой стороной не только посредством обеспечения, но и другими средствами. Заказчик, например, может получить защиту от невыполнения обязательств подрядчиком путем определения условий платежа (см. главу VII "Цена и условия платежа", пункты 75 и 76), тогда как подрядчик, например, может получить защиту от неуплаты заказчиком цены путем включения оговорки о приостановлении работ, которая дает ему право приостановить строительство в случае неуплаты (см. главу XXIV "Приостановление строительства", пункты 5 - 7).

4. Было бы целесообразно указывать в приглашении к участию в торгах (в тех случаях, когда принята процедура торгов) и в контракте на строительство объекта формы обеспечения, которые должны быть предоставлены каждой стороной, а также последствия отсутствия такого обеспечения. Поскольку обеспечение влечет за собой расходы для предоставляющей его стороны, стороны могут пожелать определить разумно необходимую для них степень защиты и избегать ее превышения. Кроме того, они могут пожелать сравнить расходы, связанные с различными формами обеспечения, для того чтобы обеспечить необходимую защиту при минимальных затратах.

5. Контракт на строительство объекта может обязать сторону предоставить обеспечение через третьих лиц и определить вид предоставляемого обеспечения (см. разделы В и С ниже). Однако договоренности, достигнутые обязанной стороной с третьим лицом с целью предоставления обеспечения, требуемого по контракту на строительство объекта, создаст договорные отношения между ними, независимые от контракта на строительство объекта. После предоставления обеспечения возникнет третья линия правовых отношений между третьим лицом и другой стороной контракта на строительство объекта, в пользу которой предоставлено обеспечение.

6. Право, применимое к обеспечению, может быть не тем же самым, которое применимо к контракту, и может содержать императивные положения, регулирующие некоторые аспекты обеспечения, такие, как его форма и срок его действия. В тех случаях, когда обеспечение предоставляется в форме гарантии, применимое право может содержать императивные положения, например о том, кто может предоставлять гарантию (либо оговаривая, например, что она должна предоставляться финансовым учреждением в стране заказчика, либо предусматривая, что она должна предоставляться финансовым учреждением, уполномоченным давать гарантии, связанные с платежами в иностранной валюте, или о правах, вытекающих из удержания заказчиком гарантийного документа после истечения срока гарантии. Это право может также регулировать взаимосвязь между обеспечением и контрактом на строительство объекта. Поэтому стороны должны принимать во внимание это право при определении типа обеспечения, которое должно быть предоставлено, и договорных условий, регулирующих обеспечение. Кроме того, может возникнуть необходимость принять во внимание право страны лица, предоставляющего обеспечение, в котором могут содержаться императивные положения, регулирующие предоставление обеспечения или устанавливающие максимальные пределы сумм, которые могут гарантироваться.

В. Обеспечение выполнения обязательств подрядчиком: гарантии

7. Гарантии, которые рассматриваются в настоящей главе, предусматривают, что в случае указанного невыполнения обязательств подрядчиком третье лицо (гарант) несет ответственность за такое невыполнение таким образом, как это предписывается в соответствующей гарантии. Термин "гарантия" является не единственным термином, используемым для характеристики таких соглашений; иногда используются такие термины, как "поручительство", "гарантийное соглашение" и "возмещение убытков". В некоторых странах банкам запрещается предоставлять гарантии. Однако банки могут выпускать "резервные аккредитивы", выполняющие ту же функцию, что и гарантии. В контексте контракта на строительство объекта "резервный аккредитив" может быть открыт банком по указанию подрядчика на имя заказчика (бенефициара), для того чтобы предоставить обеспечение заказчику в случае невыполнения обязательств подрядчиком. Заказчик имеет право претендовать на выплату банком сумм в указанных пределах в обстоятельствах, оговоренных в резервном аккредитиве (например, против предъявления оговоренных документов). Поэтому обсуждение в разделе В вопроса о гарантиях по обеспечению выполнения обязательств подрядчиком относится к резервным аккредитивам*(40).

8. Гарантии, рассматриваемые в настоящей главе, следует разграничивать с гарантиями качества. Последний тип гарантий состоит из договорных обязательств стороны в отношении качества исполнения, например, обязательства о том, что оборудование и материалы, которые она будет поставлять, будут указанного качества. Гарантии такого типа рассматриваются в главе V "Описание работ и гарантии качества, пункты 26 - 31".

9. Гарантии как обеспечение для заказчика нередко используются в следующих контекстах:

а) как гарантия того, что подрядчик, представивший заявку на подряд, не аннулирует ее до наступления даты, указанной в приглашении к участию в торгах, а также как гарантия того, что он заключит контракт в том случае, если контракт должен быть заключен с ним, и представит любую гарантию выполнения обязательств (см. ниже), предусмотренную в приглашении к участию в торгах. Эти гарантии, обычно известные под названием "гарантии торгов", рассматриваются в главе III "Выбор подрядчика и заключение контракта", пункты 28 - 30;

b) как гарантия от убытков, которые заказчик может понести в том случае, если заключивший контракт подрядчик не исполнит обязательства в соответствии с контрактом. Такие гарантии, как правило, известны под названием "гарантии выполнения";

с) как гарантия того, что аванс, выплаченный заказчиком подрядчику, будет возмещен заказчику, если это требуется по условиям контракта. Эти гарантии обычно известны под названием "гарантии возмещения".

1. Гарантия выполнения: функция

10. Заказчик, заключающий контракт на строительство объекта, будет искать подрядчика, обладающего финансовыми, а также техническими и оперативными ресурсами, необходимыми для завершения работ. Однако часто у заказчика может отсутствовать полная информация относительно таких характеристик потенциального иностранного подрядчика, как его финансовое положение, масштабы его обязательств по другим контрактам (которые могли бы помешать исполнению заключаемого контракта), характеристика его предыдущей деятельности или же другие аспекты, имеющие отношение к способности подрядчика довести объект до завершения. Кроме того, непредвиденные факторы, возникшие после заключения контракта, могут повлиять на способность подрядчика выполнить договорные обязательства. Поэтому приглашение к участию в торгах и заключение контракта на строительство объекта могут предусматривать предоставление подрядчиком гарантий выполнения, с тем чтобы можно было иметь средства, позволяющие удовлетворить требования, вытекающие из ответственности подрядчика в случае невыполнения обязательств. Требование о предоставлении гарантии выполнения может дать дополнительное преимущество, позволяя предотвратить участие в торгах подрядчиков, которые ненадежны или не обладают необходимыми финансовыми ресурсами. Учреждения-гаранты, как правило, проводят тщательное изучение подрядчиков, в отношении которых их просят предоставить гарантии, и обычно предоставляют их только в том случае, если у них имеются достаточные основания полагать, что подрядчик может успешно выполнить обязательства по контракту.

11. Гарантии выполнения обычно бывают двух типов. В соответствии с гарантиями одного типа, именуемыми в дальнейшем монетарными гарантиями выполнения, гарант обязуется лишь выплатить заказчику сумму в указанных пределах для выполнения обязательств подрядчика в случае невыполнения им договорных обязательств. Монетарные гарантии выполнения, которые могут принимать форму резервного аккредитива, нередко предоставляются банками. По гарантиям другого типа, именуемым в дальнейшем поручительствами за выполнение, гарант по своему выбору обязуется сам либо устранить дефекты, либо завершить строительство, осуществляемое подрядчиком, или же нанять другого подрядчика для устранения дефектов и завершения строительства, а также компенсировать другие убытки, причиненные невыполнением. Размер таких обязательств ограничивается указанной суммой. Кроме того, гарант, выдающий поручительство за выполнение, нередко оставляет за собой право выполнять свои обязательства, исключительно производя выплату денег заказчику в пределах указанной суммы. Гарантия такого типа, как правило, предоставляется специализированными гарантийными учреждениями, такими, как закладные и страховые компании, и именуется в дальнейшем долговым обязательством. Заказчик может пожелать указать в приглашении к участию в торгах два вида гарантий, которые должен предоставить участвующий в торгах подрядчик. В качестве альтернативы он может разрешить участвующему в торгах подрядчику представить гарантию любого вида, поскольку подрядчик может иметь деловые отношения с учреждением-гарантом, готовым предоставить подрядчику одну из гарантий этого типа за небольшую плату. С точки зрения заказчика каждая форма гарантии имеет свои преимущества и недостатки (см. пункты 20 - 23, ниже). О возможных случаях страхования ответственности в этой связи см. главу XVI "Страхование", пункт 29.

12. В большинстве контрактов на строительство объекта подрядчик обязуется не просто завершить строительство, но и устранить дефекты, указанные ему заказчиком до истечения срока действия гарантии качества (см. пункт 8 выше). Выполнение подрядчиком обязательств в течение этого гарантийного периода может быть обеспечено либо той же гарантией выполнения, которая охватывает выполнение обязательств вплоть до сдачи-приемки объекта (см. главу XIII "Завершение строительства, сдача и приемка объекта") или же отдельной гарантией выполнения, иногда называемой эксплуатационной гарантией. Соображения, изложенные ниже как относящиеся к гарантии выполнения, относятся также и к отдельной эксплуатационной гарантии.

2. Гарантия возмещения: функция

13. В целях помощи подрядчику в мобилизации капитала, необходимого для того, чтобы начать строительство (закупка строительной техники и материалов), заказчик нередко выплачивает подрядчику часть стоимости в качестве аванса (см. главу VII "Цена и условия платежей", пункт 67). Для защиты интересов заказчика от невозмещения аванса подрядчиком, в контракте может предусматриваться предоставление подрядчиком монетарной гарантии выполнения, которая обеспечивает возмещение заказчику аванса в случае невозмещения аванса подрядчиком.

3. Выбор гаранта

14. Заказчик может пожелать рассмотреть вопрос о том, следует ли ему указать в приглашении к участию в торгах фамилии конкретных приемлемых для него гарантов. Заказчик может также пожелать решить, следует ли ему указать, что гарантами должны быть учреждения его собственной страны. Преимущество указания гарантов заключается в том, что можно указать гарантов, которые обладают финансовыми ресурсами для того, чтобы выполнить обязательства по гарантии, и хорошо зарекомендовали себя с точки зрения удовлетворительного урегулирования претензий. Преимущество указания, что гарантами должны быть учреждения страны заказчика, заключается в том, что заказчику бывает легче осуществить взыскание по гарантиям, предоставленным этими учреждениями. В некоторых странах императивные положения предусматривают, что заказчиками могут приниматься только гарантии, предоставленные местными учреждениями.

15. Возможные недостатки конкретного указания заказчиком гарантов заключаются в том, что это может исключить из участия в торгах некоторых потенциальных подрядчиков, не имеющих доступа к указанным гарантам, или может помешать подрядчикам использовать услуги гарантов, с которыми они имеют тесные отношения и которые готовы предоставить им гарантии за небольшую плату. Возможные недостатки указания заказчиком, что гарантами должны быть учреждения его собственной страны, заключаются в том, что эти учреждения могут потребовать более высокую плату за предоставление гарантии (например, когда им приходится получать встречную гарантию от иностранных учреждений, чтобы гарантировать наличие конвертируемой валюты для выполнения возможных платежных обязательств). Они также могут не быть готовы предоставить определенные формы гарантий, такие как поручительство за выполнение. Кроме того, первоклассное финансовое учреждение страны, не являющейся ни страной заказчика, ни страной подрядчика, может быть не менее надежным, чем учреждение страны заказчика, хотя заказчику может оказаться труднее осуществить взыскание по гарантии, выданной таким учреждением, чем по гарантии, выданной учреждением его собственной страны.

16. Один из возможных подходов заключается в том, чтобы предусмотреть в приглашении к участию в торгах и в контракте, что подрядчики, подающие заявление на получение подряда, могли вначале предложить гаранта по своему выбору. В тех случаях, когда предложенные гаранты оказываются неприемлемыми для заказчика, от подрядчиков могут потребовать предложить в течение установленного периода других гарантов, приемлемых для заказчика, или представить подтверждение гарантий, предоставленных этими гарантами, финансовым учреждением страны заказчика. Гарантия с подтверждением, однако, может обойтись дороже, чем гарантия, выданная одним финансовым учреждением.

4. Характер обязательств гаранта

17. Условия гарантии и право, применимое к гарантии, устанавливают правовые отношения между заказчиком и гарантом и определяют, в каких обстоятельствах может быть с успехом предъявлена претензия по гарантии. Эти условия могут делать гарантию или независимой от контракта на строительство объекта, или же придавать ей дополнительный по отношению к контракту характер. По независимой гарантии (которая нередко называется гарантией первого требования) гарант обязан произвести выплату по требованию заказчика, а заказчик имеет право на возмещение по гарантии на основании одного лишь его заявления о невыполнении подрядчиком своих обязательств. Гарант не имеет права отказывать в выплате на том основании, что фактически невыполнение обязательств по контракту на строительство объекта не имело места; однако в соответствии с правовыми нормами, применимыми в отношении гарантии, право заказчика на иск может в исключительных обстоятельствах быть отменено (например, если иск заказчика является ложным). Резервный аккредитив является независимой гарантией, если выпускающий его банк обязан произвести выплату против представления заказчиком банку документа, содержащего его простое заявление о невыполнении подрядчиком своих обязательств. Как и в случае независимой гарантии, банк не имеет права отказывать в выплате на том основании, что фактически невыполнение обязательств по контракту на строительство объекта не имело места, хотя в соответствии с некоторыми правовыми системами в исключительных обстоятельствах банку можно запретить производить выплаты.

18. Рекомендуется предусмотреть в контракте на строительство объекта, чтобы даже в случае независимой гарантии заказчик имел право на возмещение по гарантии только в случае фактического невыполнения обязательств подрядчиком. Если заказчик предъявляет претензию, когда факт невыполнения обязательств не имел места, заказчик несет ответственность за ущерб, причиненный подрядчику убытками, которые он понес в результате необоснованной претензии.

19. Гарантия является дополнительной в тех случаях, когда обязательство гаранта связано с доказательством ответственности подрядчика за невыполнение им обязательств по контракту на строительство объекта. Характер этой связи может быть неодинаковым по разным гарантиям; например, от заказчика может требоваться установление ответственности подрядчика путем представления арбитражного решения, подтверждающего ответственность подрядчика. Поручительства за выполнение обычно носят такой дополнительный характер.

20. Для заказчика гарантия первого требования имеет то преимущество, что ему обеспечивается быстрая компенсация средств по гарантии и от него не требуется доказательств невыполнения подрядчиком своих обязательств или же доказательств степени ущерба, понесенного заказчиком. У заказчика нередко могут отсутствовать технические знания, необходимые для того, чтобы доказать невыполнение подрядчиком обязательств. Кроме того, гаранты, предоставляющие монетарные гарантии выполнения, в частности банки, предпочитают гарантии первого требования, поскольку их условия ясны в отношении того, когда наступает их ответственность по уплате, и они не вовлекаются в споры между заказчиком и подрядчиком относительно того, имело ли место невыполнение обязательств по контракту на строительство объекта.

21. Для заказчика гарантия первого требования имеет тот недостаток, что подрядчик, предоставляющий такую гарантию, может пожелать застраховаться от риска взыскания заказчиком по гарантии в тех случаях, когда фактически невыполнение обязательств подрядчиком не имело места, и включить в цену стоимость такого страхования. Подрядчик может также включить в цену возможные издержки, связанные с любым действием, которое ему может потребоваться предпринять против заказчика для возвращения назад суммы, необоснованно взысканной с него по гарантии. Кроме того, поскольку заказчик может получить сумму, подлежащую выплате по гарантии, на основании его простого заявления о невыполнении подрядчиком своих обязательств (см. пункт 17 выше), подрядчик может пожелать установить подлежащую выплате по гарантии сумму в размере незначительной доли контрактной цены и тем самым ограничить убытки, которые он может понести в связи с тем, что ему придется компенсировать гаранта в случае предъявления заказчиком претензии, когда невыполнение обязательств не имело места.

22. Для подрядчика недостаток гарантии первого требования заключается в том, что в случае взыскания по гарантии заказчиком, когда невыполнение обязательств подрядчиком не имело места, подрядчик может понести убыток немедленно, поскольку гарант имеет возможность компенсировать свои расходы из средств подрядчика после выплаты заказчику, и может также столкнуться с трудностями и задержками при возмещении этого убытка, поскольку ему приходится впоследствии получать с заказчика сумму, необоснованно взысканную с него.

23. По условиям поручительства за выполнение (см. пункт 11 выше) обычно требуется, чтобы заказчик доказал, что подрядчик не выполнил взятые на себя обязательства, и указал степень понесенного заказчиком ущерба. Кроме того, все виды защиты, имеющиеся в распоряжении подрядчика в случае вчинения ему иска за невыполнение обязательств, также доступны и для гаранта. Таким образом, существует возможность того, что заказчик будет втянут в продолжительную тяжбу в случае предъявления им претензии по гарантии. Однако как отражение меньшего риска для гаранта денежные пределы ответственности гаранта могут быть значительно выше, чем по условиям гарантии первого требования. Поручительство может также иметь преимущества в том случае, если заказчик не имеет возможности самостоятельно устранить дефекты или завершить строительство, а будет вынужден обратиться для этого за помощью к третьему лицу. Однако в тех случаях, когда строительство связано с применением технологии, известной только подрядчику, устранение дефектов и завершение строительства третьим лицом может оказаться невыполнимым и поручительство может лишиться последнего из упомянутых преимуществ перед монетарной гарантией выполнения.

24. Вопрос о том, каким образом должны быть сформулированы гарантии, может быть согласован между заказчиком и подрядчиком, однако согласованная формулировка должна быть также приемлемой для гаранта. Стороны могут пожелать предусмотреть, чтобы в случае предоставления монетарной гарантии выполнения она не была ни полностью дополнительной, ни в чистом виде гарантией первого требования. Принимая решение об условиях такой гарантии, стороны могут пожелать рассмотреть один из следующих возможных вариантов:

а) что гарант обязан производить выплату только лишь в случае представления письменного требования, которое сопровождается письменным заявлением, определяющим факт невыполнения обязательств, ставший причиной предъявления требования. Однако на гаранта не возлагается обязанность проводить расследование правильности заявлений относительно невыполнения обязательств;

b) что прежде чем предъявлять претензию по гарантии, подрядчику должно быть направлено уведомление о невыполнении обязательств, ставшем причиной предъявления претензии, и что претензия может быть предъявлена только по истечении установленного периода времени с момента вручения такого уведомления. Наличие интервала между вручением уведомления и предъявлением претензии может позволить провести переговоры между заказчиком и подрядчиком с целью урегулирования спора между ними;

с) что по требованию заказчик в тех случаях, когда между заказчиком и подрядчиком возник спор относительно того, имел ли место факт невыполнения подрядчиком своих обязательств, гарант обязан производить выплату не заказчику, а третьему лицу. Третье лицо удерживает деньги до тех пор, пока спор между заказчиком и подрядчиком не разрешится в результате судебного разбирательства по урегулированию споров, а затем передает деньги в соответствии с решением;

d) что гарант обязан производить выплату лишь в том случае, если к требованию заказчика прилагается свидетельство инженера-консультанта или незаинтересованного третьего лица, удостоверяющее факт невыполнения подрядчиком своих обязательств.

5. Время предоставления гарантии

25. Разногласия между сторонами относительно условий и характера гарантий, которые должны быть предоставлены, могут быть сведены к минимуму, если гарантия вступает в силу в момент заключения контракта между сторонами. В качестве альтернативы стороны могут пожелать предусмотреть, что гарантия предоставляется в течение определенного периода времени после заключения контракта, поскольку это может оказаться менее дорогостоящим. Для того чтобы заверить заказчика в том, что подрядчик, с которым заключен или будет заключен контракт, предоставит необходимую гарантию исполнения, на торгах может выдаваться гарантия, срок действия которой истекает после предоставления гарантии исполнения (см. главу III "Процедура заключения контракта", пункты 28 - 30). Стороны могут также пожелать договориться о том, какие права имеет заказчик в соответствии с контрактом на строительство объекта в том случае, когда гарантия не предоставлена в течение указанного периода времени, например о том, что он имеет право прекратить контракт и потребовать возмещения убытков. Однако, прежде чем решиться прибегнуть к этому средству защиты, заказчик может пожелать рассмотреть вопрос о возможных трудностях в связи с принудительным осуществлением своих не обеспеченных гарантией прав на компенсацию за ущерб в какой-либо зарубежной стране. Еще один метод заключается в том, что в приглашении к участию в торгах указывается, что к заявке на участие в торгах должен прилагаться выданный учреждением, которое имеет право выступать в качестве гаранта, документ, удостоверяющий, что в случае заключения контракта с данным участником торгов это учреждение готово предоставить гарантию исполнения такого вида, который требуется в приглашении к участию в торгах. Однако в соответствии со многими правовыми системами заказчик не может заставить учреждение дать гарантию, если оно впоследствии откажется сделать это.

6. Пределы ответственности по гарантии

26. Ответственность гаранта, как правило, ограничивается конкретной денежной суммой. В случае гарантии выполнения эта сумма может определяться как доля контрактной цены, а в случае гарантии возмещения - как доля выплаченного аванса. Точный размер этой доли может определяться на основе оценки риска невыполнения обязательств, вероятных убытков вследствие невыполнения обязательств и с учетом тех пределов, которые обычно соблюдают гаранты при предоставлении гарантий в отношении строительства объектов данного типа. Требование предоставить гарантию на очень крупную сумму может не позволить участвовать в торгах небольшим фирмам, поскольку они могут не быть в состоянии получить гарантии на такую сумму. Стороны могут также пожелать определить валюту, в которой должна производиться выплата по гарантии. Если контрактная цена должна быть выплачена в нескольких валютах, может потребоваться указать одну конкретную валюту.

27. В тех случаях, когда гарантия является дополнительной (например, в случае поручительства за выполнение), применимое к гарантии право может предусматривать, что степень ответственности гаранта по гарантии соответствует степени ответственности подрядчика перед заказчиком по контракту на строительство объекта (например, в отношении видов убытков, подлежащих возмещению). Таким образом, если согласно контракту на строительство объекта или праву, применимому к контракту, ответственность подрядчика перед заказчиком ограничена, то ответственность гаранта будет ограничена в той же степени. Если же, однако, применимое право не дает четкого ответа на вопрос о том, соответствует ли ответственность гаранта ответственности подрядчика, стороны могут пожелать предусмотреть это в гарантии.

28. Стороны могут также пожелать оговорить вопрос о том, следует ли в контракте на строительство объекта и в гарантии предусмотреть уменьшение суммы гарантии после того, как строительство объекта продвинется до определенного этапа. В случае гарантии выполнения один из подходов может предусматривать отсутствие положения о таком сокращении. Это может быть оправдано тем, что невыполнение обязательств может иметь место даже на одном из последних этапов строительства, в результате чего может потребоваться компенсация в размере полной суммы гарантии. Кроме того, стороны должны сознавать, что некоторые виды невыполнения обязательств, такие как невыполнение сроков строительства, случаются, как правило, на конечных, а не на начальных этапах строительства. Однако может быть приемлемым предусмотреть сокращение суммы гарантии после приемки объекта заказчиком, поскольку испытания по завершению строительства и эксплуатационные испытания, проводимые до приемки объекта (см. главу XIII "Завершение строительства, сдача и приемка объекта", пункты 4 и 24), показали бы, что подрядчик выполнил свои обязательства без серьезных недоделок (см. главу XVIII "Просрочка, дефекты и прочие случаи невыполнения обязательств", пункт 27).

29. Для того чтобы всесторонне обеспечить интересы заказчика, можно предусмотреть в гарантии, что ответственность по ней возникает в случае любого невыполнения обязательств, к которым относится гарантия. Так, в случае гарантии выполнения ответственность по такой гарантии может возникнуть в случае любого недобросовестного выполнения обязательств или нарушения сроков их выполнения.

7. Последствия изменения или прекращения контракта

30. Стороны могут пожелать оговорить вопрос о последствиях изменения объема обязательств по контракту на строительство объекта (см. главу XXIII "Оговорки о внесении изменений") для обязательств гаранта. Любое изменение затрагивает интересы гаранта, поскольку оно может повлечь за собой значительное расширение ответственности подрядчика, а тем самым увеличить риск, которому подвергается гарант. В случае поручительства за выполнение такое расширение ответственности может также повлиять на способность гаранта устранить недоделки или закончить незавершенное строительство (см. пункт 11 выше). В соответствии с некоторыми правовыми системами, если в гарантии не предусматривается иное, изменение первоначального контракта может служить основанием для освобождения гаранта от ответственности; в соответствии с некоторыми другими правовыми системами гарант может нести ответственность лишь в пределах ответственности подрядчика на момент выдачи гарантии. Ввиду того, что изменения часто вносятся в ходе выполнения контракта на строительство объекта, было бы целесообразно определять в гарантии последствия для нее изменений в контракте.

31. Здесь могут быть приняты различные подходы. Если объем ответственности гаранта ограничен оговоренной суммой и срок действия гарантии также ограничен (см. пункты 35 - 38 ниже), гарант может согласиться принять на себя ограниченные таким образом обязательства, даже если изменения в контракте могут до некоторой степени увеличить вероятность случая невыполнения обязательств. В таких случаях в гарантии может предусматриваться, что она остается в силе с ограничениями, оговоренными в ее первоначальных условиях, несмотря на любые изменения в контракте. Другой подход может заключаться в том, чтобы предусмотреть в гарантии, что она остается в силе с ограничениями, оговоренными в ее первоначальных условиях, несмотря на любые изменения в контракте, при том условии, что такие изменения в совокупности не увеличат цену контракта более чем на оговоренную долю цены. Если такая оговоренная доля превышается, для подтверждения действительности гарантии может потребоваться согласие гаранта. Еще один подход может заключаться в том, чтобы предусмотреть, что гарантия остается в силе только в отношении тех договорных обязательств, которые остались без изменений; если гарантия должна остаться в силе в отношении измененных обязательств, для этого может потребоваться согласие гаранта.

32. Рекомендуется позаботиться о том, чтобы содержащиеся в контракте положения относительно изменений и положения относительно последствий изменений для гарантии, содержащиеся в гарантии, согласовались друг с другом. Например, если контракт предоставляет заказчику одностороннее право потребовать некоторых изменений (см. главу XXIII "Оговорки о внесении изменений", пункты 12 - 18), целесообразно предусмотреть в гарантии, что она не становится недействительной вследствие осуществления такого права и что гарантия остается применимой в отношении изменившихся обязательств. Отсутствие согласованности могло бы удерживать заказчика от осуществления своего права.

33. Содержащихся в гарантии положений, подтверждающих ее действительность, несмотря на изменения в контракте, может оказаться недостаточно, чтобы защитить заказчика в некоторых ситуациях. Изменения в контракте могут предусматривать увеличение периода выполнения своих обязанностей подрядчиком или возложение на него больших обязанностей, что, в свою очередь, может увеличить степень его ответственности в случае невыполнения обязательств. Поэтому стороны могут пожелать предусмотреть в контракте на строительство объекта, что в таких случаях подрядчик обязан позаботиться о том, чтобы гарант соответствующим образом изменил дату истечения срока действия, сумму или другие соответствующие условия гарантии. Издержки, связанные с внесением таких изменений могут быть отнесены за счет стороны, которая несет расходы в связи с изменением в контракте (см. главу XXIII "Оговорки о внесении изменений", пункт 8).

34. Стороны могут также пожелать оговорить ситуацию, в которой контракт прекращается до истечения срока действия гарантии (см. пункт 36 ниже). Стороны могут пожелать предусмотреть, что претензии по гарантии могут предъявляться до даты истечения срока ее действия, несмотря на прекращение контракта.

8. Срок действия гарантии

35. Заказчик заинтересован в том, чтобы гарантия охватывала весь период, в течение которого любые гарантированные обязательства подрядчика могут быть невыполненными. Так, гарантия выполнения может охватывать не только период осуществления строительства, но и период, охватываемый гарантией качества (см. пункт 12 выше).

36. Учреждения, предоставляющие гарантию, могут требовать, чтобы в гарантии указывалась твердо установленная дата прекращения обязательств по гарантии. В частности, коммерческие банки обычно настаивают на том, чтобы такая установленная дата истечения срока действия указывалась на монетарных гарантиях выполнения, предоставляемых ими. Одним из способов, используемых для обозначения пределов периода, охватываемого монетарной гарантией выполнения, является предусмотрение в гарантии, что претензии по гарантии не могут предъявляться после указанной даты. В таких случаях стороны могут пожелать договориться во время заключения контракта о включении в гарантию твердо установленной даты, которая определяется на основе оценки периода времени, требуемого для завершения выполнения всех обязательств, которые охватываются гарантией. Однако в то время как наличие такой твердо установленной даты может отвечать интересам гаранта, оно может создавать трудности для заказчика, поскольку по целому ряду причин период времени, необходимый для выполнения подрядчиком своих обязательств, может быть продлен за пределы установленной даты, например, вследствие задержки выполнения подрядчиком своих обязательств или в результате действия положений об освобождении от ответственности (см. главу XXI "Оговорки об освобождении от ответственности", пункт 8). Поэтому рекомендуется, чтобы в контракте на строительство объекта предусматривалось, что в тех случаях, когда подрядчик не выполняет в полной мере свои обязательства к дате истечения срока действия гарантии, он обязан по требованию заказчика договориться в течение разумного периода времени после предъявления этого требования о продлении срока действия гарантии на такой дополнительный период, который необходим для полного выполнения подрядчиком своих обязательств. Рекомендуется, чтобы заказчик направлял такое требование достаточно заблаговременно, с тем чтобы подрядчик смог оформить продление срока гарантии до ее истечения. Стороне, ответственной за продление периода выполнения подрядчиком своих обязательств, может быть вменено в обязанность нести расходы, связанные с продлением срока действия гарантии.

37. Если в случае поручительства за выполнение гарант не настаивает на установлении твердой даты истечения срока действия гарантии, поручительство может продолжать охватывать гарантированные обязательства до их полного выполнения. Однако в силу дополнительного характера поручительства ответственность гаранта прекращается после выполнения подрядчиком своих обязательств, даже если в поручительстве не была указана дата истечения срока гарантии. Еще один подход может заключаться в том, чтобы предусмотреть в поручительстве за исполнение что претензии не могут предъявляться после даты окончательной выплаты подрядчику контрактной цены. Последний взнос в счет погашения должен выплачиваться только после того, как заказчик убедится в удовлетворительном выполнении подрядчиком своих обязательств, а поэтому было бы целесообразно предусмотреть невозможность предъявления претензий к гаранту после этой даты (см. главу VII "Цена и условия платежа", пункт 76).

38. Сторонам по контракту на строительство объекта следует знать, что в некоторых правовых системах гарантия может оставаться в силе после указанного в ней срока, если заказчик не производит возврат или передачу гарантии. Поэтому в контракт рекомендуется включить положение, по которому заказчик обязан возвратить гарантию незамедлительно после выполнения охватываемых гарантией обязательств.

39. В связи с предусмотрением твердой даты истечения срока действия гарантии возмещения могут возникнуть такие же трудности, как и в связи с установлением твердой даты истечения срока действия гарантии выполнения (см. пункт 36 выше), а поэтому подходы, принятые в отношении гарантий выполнения, могут быть приняты и в отношении гарантий возмещения. Если гарант не настаивает на установлении твердой даты истечения срока действия гарантии, один из возможных подходов может заключаться в том, чтобы предусмотреть прекращение действия гарантии после поставки подрядчиком оборудования, материалов и услуг на сумму гарантии. Факт осуществления таких поставок может быть подтвержден либо актом, составленным инженером-консультантом или заказчиком, либо документами, удостоверяющими факт поставок (например, накладными или транспортными документами, заверенными заказчиком, или же квитанциями о получении на строительной площадке, заверенными представителями заказчика).

С. Обеспечение выплаты заказчиком: гарантии или аккредитивы

40. Стороны могут пожелать рассмотреть вопрос о том, следует ли предусматривать в контракте требование обеспечения выполнения основного обязательства заказчика, а именно выплаты стоимости строительства (см. главу VII "Цена и условия платежа"). Один из подходов, который могут принять стороны, заключается в том, чтобы предусмотреть в контракте на строительство объекта обязательство заказчика выплатить контрактную цену и дальнейшее его обязательство позаботиться о том, чтобы третьим лицом была предоставлена гарантия, согласно которой третье лицо обязуется выплатить цену в случае невыплаты ее заказчиком. Если принимается этот подход, стороны могут пожелать принять во внимание при решении вопроса об условиях гарантии содержание раздела В выше. Гарантия может быть предоставлена в форме безотзывного аккредитива.

41. Альтернативный подход, который обеспечил бы оплату подрядчику, заключается в том, чтобы предусмотреть выплату контрактной цены по документарному безотзывному аккредитиву, открытому банком по поручению заказчика. Такой аккредитив представляет собой безотзывное письменное обязательство банка (эмиссионного банка), выданное подрядчику. Банк обязуется осуществлять выплаты в пределах оговоренной суммы в течение предписываемого периода времени против представления подрядчиком оговоренных документов. При таком подходе подрядчик имеет право требовать своевременной выплаты стоимости непосредственно от банка.

42. Подрядчик может пожелать определить в контракте банк, который должен открыть аккредитив. Один из подходов может заключаться в том, чтобы предусмотреть, что аккредитив должен быть открыт любым признанным банком. Однако интересы подрядчика могут быть обеспечены надежнее, если в контракте будет содержаться требование о том, чтобы аккредитив был открыт банком в стране подрядчика или же чтобы он был открыт банком за пределами страны подрядчика, но подтвержден банком страны подрядчика. В соответствии с подтверждением подтверждающий банк принимает на себя обязательство, равное обязательству эмиссионного банка. Подтверждение банком в стране заказчика даст возможность подрядчику получать платежи по аккредитиву, не сталкиваясь с административными трудностями, связанными с переводом финансовых средств, или же с трудностями, создаваемыми валютным контролем или другими финансовыми правилами, существующими в стране заказчика. Однако предусмотрение такого подтверждения может увеличить расходы заказчика, связанные с выпуском аккредитива. Стороны могут пожелать также договориться о том, когда должен быть открыт аккредитив. Подрядчик может предпочесть, чтобы аккредитив был открыт в момент заключения сторонами контракта, поскольку в таком случае обеспечением охватываются первоначальные выплаты причитающейся ему суммы. Стороны могут пожелать договориться относительно прав подрядчика в соответствии с контрактом на строительство объекта в том случае, если аккредитив не открывается в оговоренное время, например, относительно его права прекратить контракт и получить компенсации за ущерб.

43. Условия платежа, предусмотренные в контракте на строительство объекта, могут быть согласованы с условиями платежа по аккредитиву с учетом коммерческой практики банков в отношении аккредитивов и стоимости различных возможных операций. Важно, чтобы условия платежа по аккредитиву были согласованы с условиями платежа по контракту (например, в отношении валюты, в которой производится выплата, суммы каждого частичного платежа и срока платежа). Стороны могут пожелать оговорить вопрос о том, каким образом следует определять в количественном отношении сумму, подлежащую выплате по аккредитиву. В контракте может указываться, что общая сумма, которая может подлежать выплате по аккредитиву, должна составлять полную контрактную цену. Различные частичные выплаты цены могут востребоваться от банка по мере наступления срока платежа. Альтернативный подход, который может оказаться менее дорогостоящим для заказчика, заключается в том, чтобы предусмотреть, что сумма, которая может подлежать выплате по аккредитиву, должна оставаться постоянной в течение срока действия аккредитива, с тем чтобы после каждой такой выплаты по аккредитиву сумма аккредитива сразу же восстанавливалась бы автоматически. Эта сумма может быть установлена не в размере полной контрактной цены, однако ее размер должен быть достаточным для выплаты любой части подлежащей выплате стоимости. Аккредитив ограничивал бы такую общую совокупную сумму, подлежащую выплате, суммой контрактной цены.

44. Сторонам было бы целесообразно четко оговорить, по предъявлению каких именно документов банк должен производить выплату, а также формулировку и содержание этих документов. Требуемые документы должны подтверждать поставку оборудования, материалов и предоставление услуг в соответствии с контрактом на строительство объекта, и могут, таким образом, быть разнотипными (например, акты инженера-консультанта о состоянии строительных работ, акты инспектирующей организации или квитанции, выданные представителями заказчика и подтверждающие получение на строительной площадке оборудования и материалов).

45. Подрядчику было бы целесообразно требовать, чтобы аккредитив охватывал весь период, в течение которого любое платежное обязательство заказчика может оставаться невыплаченным. Банк, открывающий аккредитив, может настаивать на том, чтобы аккредитив имел твердо установленную дату истечения срока действия. Определение такой даты истечения срока действия может вызвать затруднения, поскольку, хотя в контракте может указываться дата окончательного расчета, эта дата может быть отсрочена по целому ряду причин (например, ввиду задержки выполнения подрядчиком своих обязательств или возникновения освобождающих от ответственности обстоятельств, препятствующих строительным работам или осуществлению платежа). Один из возможных подходов может состоять в том, чтобы установить дату истечения срока действия аккредитива путем добавления к дате окончательного расчета, указанной в контракте, разумного периода времени на случай возможных отсрочек этой даты. Еще одна возможность заключается в том, чтобы предусмотреть в контракте, что в случае продления срока выполнения платежных обязательств заказчика за пределы даты истечения срока действия аккредитива заказчик обязан по требованию подрядчика позаботиться о продлении срока действия аккредитива на такой дополнительный период, который необходим для полного выполнения обязательств. На сторону, по вине которой продлевается срок выполнения платежных обязательств, может быть возложена оплата расходов связанных с продлением срока. Если заказчик не позаботится о продлении срока, подрядчик может иметь право прибегнуть к тем же средствам защиты, на которые он имел бы право в случае неуплаты заказчиком суммы стоимости, охватываемой аккредитивом с продленным сроком действия (см. главу XVIII "Просрочка, дефекты и прочие случае невыполнения обязательств", пункты 57 и 58).