Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Магаданской области от 16 октября 2003 г. N А37-1496/03 Истцом соблюдены установленные условия, необходимые для получения льготы по налогу на прибыль в ОЭЗ Магаданской области

Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда
Магаданской области
от 16 октября 2003 г. N А37-1496/03

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 10 марта 2004 г. N Ф03-А37/03-2/3700 настоящее постановление оставлено без изменения

Арбитражный суд в составе, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сфероком" от 16 сентября 2003 г. на решение от 21 августа 2003 г. по делу N А37-1496/03а по иску ООО "Сфероком" к Межрайонной инспекции МНС РФ N 1 по Магаданской области о признании недействительно решения от 9.06.2003г N ИС-02-13\488 о привлечении к налоговой ответственности установил:

Истец обратился с иском о признании недействительным решения руководителя Межрайонной инспекции N 1 по Магаданской области о привлечении к налоговой ответственности от 9.06.2003 г. N ИС-02-13/488, с наложением штрафа по ч.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль в 2001 г. в сумме 53219 руб. и по ч.1 ст.126 НК РФ за не представление в налоговый орган документов в сумме 600 руб. В обоснование заявленных требований, истец сослался на неправильное применение налогового законодательства к фактически установленным в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствам.

Решением арбитражного суда от 21.08.2003 года суд первой инстанции в удовлетворении иска о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности отказал в полном объеме. Отказывая истцу в иске, суд 1 инстанции указал на соответствие выводов налогового органа о нарушении истцом положений налогового законодательства, что и явилось основанием привлечения к налоговой ответственности по вмененным составам налоговых правонарушений. При этом суд 1 инстанции отметил, что налогоплательщик не вправе был использовать льготу по НДС, прибыли за 2001 г, предоставленную в рамках ФЗ "Об особой экономической зоне в Магаданской области" от 31 мая 1999 г 104-ФЗ, поскольку доход, полученный истцом в виде вознаграждения от ОАО "Ростелеком" не является доходом, полученным от осуществления им операций финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемым в пределах ОЭЗ и на территории Магаданской области. Поэтому истец неправомерно использовал льготу, что привело к неуплате налога на прибыль за 2001 г в части федерального бюджета в сумме 274735 руб.

Истец, не согласившись с решением суда 1 инстанции, обратился апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить. Исковые требования удовлетворить и признать решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности недействительным. В обоснование апелляционной жалобы истец отметил, что судом 1 инстанции недостаточно полно установлены фактические обстоятельства дела, неправильно применены нормы материального права.

Письменным заявлением от 14 октября 2003 г истец уточнил основание и мотивы апелляционной жалобы, согласившись с решением арбитражного суда в части. Истец признал правомерность привлечения к налоговой ответственности по ч.1 ст.126 НК РФ за не представление документов в сумме 600 руб. и до начисления налога на прибыль в доли местного бюджета за 2000 г в сумме 117238 руб.(п.3.1 решения оспариваемого решения). Кроме того, истец согласно акту сверки не оспаривает начисления налога на прибыль по договору на посреднические услуги по эпизоду, основанному на договорах с ОАО "РТКомм РУ" и ЗАО "Глобал Тел". Из чего следует, что истцом не оспаривается начисление налога на прибыль в сумме 5547 руб.

С учетом письменных пояснений и уточнений следует, что истцом оспаривается решение арбитражного суда и соответственно решение налогового органа только в части налога на прибыль в доле федерального бюджета в сумме 269188 руб., пени 92537 руб. и штраф по ч.1 ст.122 НК РФ в сумме 53219 руб., по эпизоду, основанием которого явился договор с ОАО "Ростелеком" в лице ТЦМС-19, расположенного в г.Магадане, за 2001 г (т.д.3).

Ответчик - Межрайонная инспекция МНС РФ N 1 по Магаданской области в представленном отзыве на жалобу от 9 октября 2003 г и дополнении к отзыву с доводами истца не согласен. При этом ответчик отмечает, что основанием до начисления налога на прибыль за 2001 г по эпизоду, основанием которого явился договор с ОАО "Ростелеком" в лице ТЦМС-19 за 2001 г явилось признание деятельности истца посреднической, от которой им получен доход от ОАО "Ростелекома", фактически предоставившего услуги по междугородней и международной связи. Тогда как согласно ст.5 ФЗ от 31 мая 1999 г N 104 -ФЗ "Об особой экономической зоне в Магаданской области" и п.1 Постановления Правительства РФ от 31.08.2000 г 646 "Об условиях отнесения операций финансово-хозяйственной деятельности участниками ОЭЗ в Магаданской области к операциям финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемым ими на территории указанной ОЭЗ к операциям финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемой ими в пределах указанной ОЭЗ Магаданской области. Право на льготу, в соответствии с которой участник ОЭЗ не производит уплату налога на прибыль в доле федерального бюджета, допускается только при одновременном выполнении указанных в вышеназванном Постановлении условий. Поскольку договор с ОАО "Ростелекомом" в лице ТЦМС19 признан налоговым органом договором на оказание посреднических услуг, а данная деятельность не может быть отнесена к операциям финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемая ими на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области, и сторона по договору ОАО "Ростелеком" в лице ТЦМС-19 не является участником ОЭЗ, то соответственно эти операции, основанные на вышеназванном договоре, не позволяли истцу использовать льготу, установленную ст.5 вышеназванного закона.

В дополнительном отзыве на апелляционную жалобу, ответчик отмечает, что ООО "Сфероком", заключив договора с третьими лицами (пользователями услуг связи) на предоставление доступа к местной, междугородней и международной связи, действовало на основании агентского договора с ОАО "Ростелеком" в лице ТЦМС-19 на 2001г, т.е. являлся посредником и получал доход только в виде вознаграждения путем направления счетов-фактур непосредственно поставщику услуг ОАО "Ростелекому".Фактически услуги оказывались ОАО "Ростелекомом" в лице ТЦМС-19. Исчисление дохода производилось непосредственно истцом путем оставления у себя денежных средств, из установления доли в размере 30 % от средств, полученных от заказчиков услуг - физических и юридических лиц, расположенных на территории Магаданской области. Поэтому, истец, несмотря на то, что он является участником ОЭЗ, не мог использовать названную льготу, поскольку фактически доход им был получен от ОАО "Ростелеком" в лице ТЦМС-19, зарегистрированного вне ОЭЗ, т.е. от лица не являющегося участником ОЭЗ. Следовательно, право у истца на льготу по налогу на прибыль в доле федерального бюджета на сумму вознаграждения, полученного от посреднической деятельности, отсутствовало.

Проверив законность и обоснованность решения суда 1 инстанции, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные в дело письменные доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы в обжалуемой части, обоснованными.

Из материалов дела следует.

По результатам выездной налоговой проверки, оформленной актом от 12.05.03 г. N 02Д116, руководителем налогового органа принято решение от 09.06.2003 N ИС -02-13/488, в соответствии с которым истец привлечен к налоговой ответственности:

по п. 1 ст. 122 НК за неуплату налога на прибыль за 2001 год в виде штрафа в размере 53 219 руб.

по п.1 ст. 126 НК за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов, необходимых для осуществления налогового контроля за 2001 год в виде штрафа в размере 600 рублей.

Одновременно истцу также предложено уплатить сумму неуплаченного налога на прибыль за 2001 г. в размере 274 735 руб. с пеней по состоянию на 06.06.03 г. - 92 537 руб. Как следует из оспариваемого решения налогового органа, основанием до начисления налога на прибыль и соответственно привлечение к налоговой ответственности, явились выводы налогового органа в том, что истец неправомерно использовал льготу в части неуплаты налога на прибыль в доле федерального бюджета, установленной ст.5 Закона РФ от 31.05.1999 N 104-ФЗ "Об особой экономической зоне в Магаданской области.

Истец зарегистрирован постановлением Мэрии г.Магадана N 4800 22.12.1998 г. Имеет лицензию А 01014 N 10920 на предоставление услуг местной телефонной связи, выданную Госкомитетом РФ по связи и информатизации (т.1 л.д.87). Условия осуществления деятельности по названной лицензии отражены в приложении к лицензии. Согласно положениям п.1 истец предоставляет услуги местной телефонной связи на территории Магаданской области и является оператором. Пункт 13 Правил оказания услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1997 г N 1235, определен перечень основных услуг связи: предоставление доступа к телефонной сети; предоставление местного, междугороднего и международного телефонного соединения автоматическим способом или с помощью телефониста. Истец на основании договоров гражданско-правового характера оказывает услуги связи согласно вышеназванной лицензии физическим и юридическим лицам, находящихся на территории Магаданской области, обеспечивая в рамках п.12 приложения доступ названных лиц к междугородней и международной связи.

Истец является участником Особой экономической зоны, созданной в рамках ФЗ от 31 мая 1999 г N 104-ФЗ "Об особой экономической зоне в Магаданской области", что подтверждено регистрационным свидетельством N000572 (т.3 л.д.61).

Ст.5 ФЗ "Об особой экономической зоне в Магаданской области" N104ФЗ от 31 мая 1999г для участников ОЭЗ при осуществлении ими деятельности на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области предоставлена льгота, согласно которой ее участники освобождаются от уплаты налогов в части, поступающей в федеральный бюджет.

Во исполнение ст.14 ФЗ "О федеральном бюджете на 2000г" и ст.5 ФЗ "Об особой экономической зоне в Магаданской области" Правительством РФ 31 августа 2000 г за N 646 издано постановление "Об условиях отнесения операций финансово-хозяйственной деятельности участников ОЭЗ в Магаданской области к операциям финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемым ими на территории указанной ОЭЗ и в пределах Магаданской области".

Как следует из п.1 названного постановления к операциям финансовохозяйственной деятельности участников ОЭЗ в Магаданской области относятся операции финансово-хозяйственной деятельности, которые осуществляются ими на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области, при совокупности условий:

- операции осуществляются с организациями и индивидуальными предпринимателями, зарегистрированными в Особой экономической зоне или в Магаданской области, и с физическими лицами, находящимися на этих территориях при продаже им товаров в розничной торговле, выполнении для них работ и оказании услуг;

объекты операций (товары, работы и услуги) находятся (выполняются, оказываются) на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области.

Только при наличии в совокупности названных условий у налогоплательщика возникает право на льготу, установленную ст.5 ФЗ от 31.05.1999 г N 104-ФЗ "Об особой экономической зоне в Магаданской области", что соответственно освобождает от уплаты налога, в данном случае налога на прибыль в федеральный бюджет.

Из представленных в дело доказательств и пояснений сторон следует.

Истец, действуя в рамках лицензии 10920 и во исполнение ее условий, в целях обеспечения доступа клиентов (физических и юридических лиц, гр.предпринимателей, в том числе являющихся участниками особой экономической зоны), находящихся на территории Магаданской области (в том числе и в пределах Особой экономической зоны) к междугородней и международной связи заключил договор 132-01 от 1.01.2001 г с ОАО "Ростелеком" в лице ТЦМС-19 (расположен в г. Магадане), имеющего соответствующую данному виду услуг лицензию N 8777 и являющегося также оператором, только международной связи (т.2 л.д.93). Как следует из вводной части договора, данный договор сторонами обусловлен агентским договором, что, по мнению как налогового органа, так и суда 1 инстанции следовало рассматривать в рамках положений ст.1005,1006 ГК РФ.

Между тем, названная сделка не может быть признана действительной сделкой, заключенной в рамках ГК РФ и ФЗ "О связи", а также иных нормативно-правовых актов, изданных в рамках названных федеральных законов. В рамках исполнения ФЗ "О связи" постановлением Правительства РФ от 19 октября 1996 г N 1254 "Об утверждены Правила присоединения ведомственных и выделенных сетей электрсвязи к сети электросвязи общего пользования" (далее "Правила"). Разделом 1 названных Правил установлены основные принципы взаимодействия операторов ведомственных и выделенных сетей электросвязи с операторами сети электросвязи общего пользования. Порядок взаимодействия между операторами в процессе присоединения сетей связи к телефонной сети связи общего пользования определены Положением о порядке организационно-технического взаимодействия операторов телефонных сетей связи общего пользования на территории РФ (одобренных решением ГКЭС РФ от 28 июня 1996г N 153). Далее в рамках Постановления Правительства РФ N 1254 от 19 октября 1996 г, Правительством РФ 17 октября 1997 г принято постановление "Об утверждении основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей" (далее "Положение").

Из изложенного следует, что заключение договоров между операторами, в том числе с операторами междугородней и международной связи должно быть произведено в рамках вышеназванных законов и нормативно-правовых актов. Несоответствие заключенного сторонами агентского договора требованиям вышеназванных актов, является основанием для признания их ничтожными.

Согласно перечню услуг по лицензии 10920, истец выполнял:

- местное телефонное соединение с использованием собственных сил и средств;

- обеспечивал доступ пользователей к сетям международной и междугородней связи (национальному оператору), действующего на основании лицензии 8777, с использованием собственных сил и средств.

Далее. По сути, отношения, сложившиеся между операторами, т.е. истцом и ОАО "Ростелекомом" являются отношениями о межсетевом взаимодействии по организации совместной деятельности операторов связи. Данные обстоятельства, подтверждены и представленной в дело схемой организации совместной деятельности операторов связи.

Как следует из материалов дела, истцом оказывались услуги местной телефонной связи и обеспечивался доступ к междугородней и международной связи лицам (физическим и юридическим), проживающим на территории Магаданской области и в пределах Особой экономической зоны.

Исходя из положений п.2 "Положения" и п.2 "Правил" и анализа отношений вышеназванных операций, очевидно, что истец обеспечивая доступ пользователей к междугородней и международной связи путем присоединения одной сети электросвязи к другой, устанавливая соединение и передачу информации между абонентами (пользователями) этих сетей электросвязи. Осуществление процесса установления соединения и передачи информации между абонентами следует считать пропуском трафика (совокупность сообщений, передаваемых по сети электросвязи).

Названные операции являются операциями хозяйственной деятельности истца. Оформление хозяйственных операций по предоставлению услуг связи пользователям (т.е. лицам, заказавшим услугу связи) производилось в зависимости от характера, состава и содержания услуги: путем принятия заказа и оформления соответствующей квитанции (Пункт коллективного пользования), выдачи карты СТК и, в рамках ст.9 ФЗ "О бухгалтерском учете в РФ" оформлялось по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, сформированного на основании Постановления Госкомстата СССР от 28 декабря 1989 г N 241, введенные в действие с 1 января 1990 г.

Ни из акта проверки налогового органа, ни из решения не усматриваются обстоятельства, которые позволили бы сделать вывод в том, что хозяйственная операция истцом производилась вне пределов Магаданской области и ОЭЗ, либо имелись нарушения в оформлении первичных учетных документов. Не усматривается из акта проверки и не подтверждено документально ссылки ответчика на то, что хозяйственные операции по фактическому предоставлению услуг пользователю предоставлялись непосредственно ОАО "Ростелекомом" в лице ТЦМС-19 и вне пределов Магаданской области и ОЭЗ.

Причем, как в первом, так и во втором случае, услуги местного соединения и доступа к междугородним и международным сетям оказывались истцом с использованием собственных сил и средств непосредственно на территории Магаданской области и в пределах особой экономической зоны в месте установления соответствующего технического оборудования - в г.Магадане. Названные услуги получались лицами (физическими, юридическими), находящихся на территории ОЭЗ и в Магаданской области. Стоимость услуг взималась непосредственно истцом путем: заключения договоров на возмездное оказание услуг с потребителями (внесение в кассу, перечисление на расчетный счет), через карту СТК, через Пункты коллективного пользования (переговорные пункты).

Финансовые операции, применительно к характеру услуги, совершались путем кассовых и банковских операций, а их оформление производилось приходными кассовыми ордерами, платежными поручениями. Названные операции совершались также в пределах Магаданской области и ОЭЗ, поскольку все денежные средства поступали в кассу либо на расчетный счет истца при непосредственных расчетах с лицами, заказавшими соответствующую услугу.

Как отмечено выше, ни акт проверки, ни решение не содержит фактических обстоятельств, которые бы опровергли совершение истцом хозяйственно- финансовых операций вне ОЭЗ либо за пределами Магаданской области. Весь доход от лицензированной деятельности получен истцом от лиц, которым оказывались соответствующие услуги связи и на территории Магаданской области и ОЭЗ.

Утверждения ответчика о том, что доход истцом получен непосредственно от ОАО "Ростелекома", основанным на договоре с ним, суд находит несостоятельным и документально не подтвержденными. В материалах дела нет ни одного финансового документа (платежного поручения либо приходного ордера, выписок по расчетному счету), где плательщиком выступал бы ОАО "Ростелеком", а получателем средств - истец. Тогда как, напротив, представленные платежные поручения (т.д.3) свидетельствуют о том, что истцом перечислялись денежные средства ОАО "Ростелекому", поскольку источник получения дохода - это денежные средства пользователей (клиентов) услуги.

Причем в назначении платежа четко указано, за что, именно "за фактически пропущенный МН и МГ трафик" производится перечисление денежных средств.

Отсутствуют в материалах налоговой проверки и доказательства, подтверждающие факт оказания услуг непосредственно ОАО "Ростелекомом" (квитанции, карты СТК, договора с клиентами).

Однако как следует из пояснений ответчика, его утверждения о получении дохода истцом от ОАО "Ростелекома" основаны только на правовом анализе агентского договора, счет-фактурах, которые направлялись истцом 3 му лицу, где имеется ссылка в назначении платежа "вознаграждение". Дополнительно, ответчик отметил, что доказательством факта получения дохода от 3 го лица, а не от пользователей услугами связи, является и то обстоятельство, что истец самостоятельно производил удержание 30 % от суммы предназначенной ОАО "Ростелекому". В совокупности это и позволило сделать вывод об истинном источнике дохода истца.

Действительно, фактические отношения в части расчетов вышеназванных операторов связи строились по следующему принципу. Стоимость услуг связи (стоимость одной минуты разговора) включало плату за те услуги, которые непосредственно оказывались истцом, так и плату за пропуск трафика. Процентное отношение стоимости за пропуск трафика, причитающихся ОАО "Ростелекому", после взимания с пользователей полной стоимости услуги, перечислялась истцом. Такой порядок расчетов, по сути, не меняет характер взаимоотношений названных сторон и назначения самой услуги. Не меняется от этого и источник формирования доходов, поскольку он изначально формировался за счет денежных средств пользователей услуг связи в результате оплаты стоимости предоставленной услуги.

При изложенных обстоятельствах, с учетом доказательств, представленных в дело, очевидно, что одним из источников дохода истца является деятельность самого истца по представлению услуги доступа к МН и МГ переговорам, в рамках, имеющейся у него лицензии. Причем как сама услуга, так и лица ее заказавшие, непосредственно оказывалась лицам (в том числе физическим), проживающим на территории Магаданской области и в пределах ОЭЗ. Из чего следует, что фактически имело место обороты по оказанию услуг возмездного характера.

Поэтому выводы суда 1 инстанции о том, что по данной сделке имелись обороты от посреднической деятельности истца, неправомерны.

Как следует из материалов проверки и представленных в дело доказательств, что не оспаривается ни одной из сторон, истцом фактически применялась льгота, установленная ст.5 названного закона только к той части доли дохода, которая причиталась непосредственно за оказанные им услуги.

Право на льготу установленную ст.5 ФЗ "Об особой экономической зоне в Магаданской области", как отмечено выше, возникает при наличии в совокупности условий, определенных в Постановлении Правительства РФ 646. С учетом установленных фактических обстоятельств, анализа представленных в дело доказательств и их правовой оценки, суд пришел к выводу в том, что доход истцом получен от операций финансовохозяйственной деятельности, подпадающий под критерии, установленные Постановлением Правительства РФ 646 от 31 августа 2000 г, поскольку соблюдены в совокупности установленные условия. А именно, в наличии имеется как первое условие: операции совершены между истцом, участником ОЭЗ с физическими лицами, находящимися на этих территориях ОЭЗ и в пределах Магаданской области при оказании услуг; так и второе условие - объекты операций (услуги доступа) оказаны на территории Магаданской области и в пределах Магаданской области.

Из вышеизложенного следует вывод, что истец вправе был применить льготу, установленную ст.5 ФЗ "Об особой экономической зоне в Магаданской области" в доле дохода, полученные за оказанные им услуги доступа.

Правовые основания для привлечения истца к налоговой ответственности в порядке ст.122 НК РФ отсутствовали.

Таким образом, проверив материалы дела и исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции находит жалобу истца обоснованной и подлежащей удовлетворению в обжалуемой части.

Следовательно, решение арбитражного суда следует изменить.

Руководствуясь ст.110, 266, 268, п.2 ст.269, п.4 ст.270, 271, 176 АПК РФ суд апелляционной инстанции постановил:

Решение арбитражного суда Магаданской области от 21 августа 2003 г. по настоящему делу изменить, а апелляционную жалобу истца - удовлетворить частично.

Признать недействительным и отменить решение от 9 июня 2003 г. ИС02-13/488 в части

привлечения к налоговой ответственности по ч.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль за 2001 в сумме 53219 руб.,

до начисления налога на прибыль в сумме 269188 руб.

пени в сумме 92537 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Истцу выдать справку на возврат госпошлины в сумме 750 руб.

Постановление вступает в законную силу немедленно, но может быть обжаловано в кассационную инстанцию ФАС ДВО г. Хабаровска, в 2-месячный срок.