Решение Арбитражного суда Магаданской области от 7 марта 2003 г. N А37-3799/02 Поскольку истец уплату НДС не производил, что связано со статусом участника ОЭЗ, то соответственно правовые основания для возмещения положительной разницы между налоговыми вычетами и суммой исчисленного налога, отсутствуют

Решение Арбитражного суда Магаданской области
от 7 марта 2003 г. N А37-3799/02

Судья арбитражного суда Магаданской области, рассмотрев в открытом предварительном судебном заседании дело по иску СП ЗАО "Омсукчанская горно-геологическая компания" к Межрайонной инспекции МНС РФ N 1 по Магаданской области о признании недействительным решения от 9.10.2002 г установил:

Истец обратился с иском, о признании не действительным решения от 9.10.2002 г, принятого МРИ МНС РФ N 1 по Магаданской области, в соответствии с которым истцу отказано в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость за май 2002 г в сумме 16104607 руб., в связи с образованием положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога. В материально-правовое обоснование заявленных требований истец сослался на 146, 166, 171, 172, 173, 176 НК РФ.

Ответчик в представленном отзыве на иск от 30.01.2003г (л.д. 77) считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Отказывая истцу в возмещении сумм НДС, по декларации за май 2002 года в размере 16104607 руб., налоговый орган исходил из следующего. СП ЗАО "Омсукчанская горно-геологическая компания" имеет статус участника Особой экономической зоны с 1999 года, приобретенный в соответствии с федеральным законом от 31 мая 1999 г N 104-ФЗ "Об особой экономической зоне в Магаданской области".

В соответствии со ст. 5 Федерального Закона РФ от 31.05.99 г. N 104ФЗ "Об Особой экономической зоне в Магаданской области" участники ОЭЗ при осуществлении хозяйственной деятельности в пределах Магаданской области освобождаются от уплаты налогов, в части поступающей в федеральный бюджет. Льготы установленные настоящей статьей, предоставляются при условии ведения участниками ОЭЗ отдельного учета операций финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемых ими в пределах ОЭЗ и в пределах Магаданской области.

Условия отнесения операций финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемым ими на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области установлены Постановлением Правительства РФ от 31.08.2000 г. N 646 "Об условиях отнесения операций финансово-хозяйственной деятельности участников ОЭЗ в Магаданской области к операциям финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемым ими на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области".

Следовательно, участники ОЭЗ при соблюдении условий, установленных Федеральным Законом от 31 мая 1999 г N 104-ФЗ и постановлением Правительства РФ N 646 от 31 августа 2000 г, освобождаются от уплаты НДС в размере 100%, поскольку Федеральным Законом от 30.12.2001 г. N 194-ФЗ "О Федеральном бюджете на 2002 год" установлено, что налог на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), производимые (выполняемые, оказываемые) на территории РФ, в размере 100% поступает в доход федерального бюджета.

Исходя из вышеизложенного, участник ОЭЗ обязан предоставлять по каждому налоговому периоду две декларации по НДС (форма по КНД 1151001):

1) декларации по НДС участника ОЭЗ - по финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемой участником ОЭЗ на территории ОЭЗ и Магаданской области в соответствии с условиями, установленными Федеральным Законом N 104-ФЗ и постановлением Правительства РФ N 646;

2) декларации по НДС - по финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемой участником ОЭЗ, не отвечающей условиям, установленными Федеральным Законом N 104-ФЗ и постановлением Правительства РФ N 646. По данной налоговой декларации участник ОЭЗ производит уплату в бюджет НДС.

В соответствии с п. 1 ст. 56 НК РФ льготы по налогам и сборам устанавливаются законодательством о налогах и сборах, которые согласно п.1 ст. 1 НК РФ состоит из Налогового Кодекса РФ и принятых в соответствии с ними федеральных законов о налогах и сборах.

Пунктом 2 ст. 56 НК РФ налогоплательщику предоставлено право отказаться от использования льготы либо приостановить ее использование на один или несколько периодов, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В связи с вступлении в силу с 1 января 2001 года главы 21 "Налог на добавленную стоимость" части второй НК РФ возможность отказаться от использования налоговых льгот может быть реализована налогоплательщиком только в соответствии с нормами данной главы (п.5 ст. 149 НК РФ в отношении операций, предусмотренных пп.З п.1 указанной статьи Кодекса).

Федеральным Законом N 104-ФЗ не предусмотрен порядок приостановления освобождения участников ОЭЗ от уплаты в части налогов, поступающих в федеральный бюджет, как в целом по всем налогам, так и отдельно по конкретному налогу, а установлен лишь порядок освобождения от их уплаты.

Из изложенного следует, что порядок приостановления освобождения от уплаты налогов в части, поступающей в федеральный бюджет, в том числе и по уплате налога на добавленную стоимость налогоплательщикам-участникам ОЭЗ законодательством не предусмотрен.

Таким образом, СП ЗАО "Омсукчанская горно-геологическая компания", имея статус участника ОЭЗ, подпадает под действие ст. 5 "Налоговый режим ОЭЗ" Федерального закона от 31.05.99 г. N 104-ФЗ и отказаться от ее применения уже не может.

Следовательно, как участник ОЭЗ истец освобожден от уплаты налога на добавленную стоимость по строительству горно-обогатительного комплекса для собственного потребления, а также по прочим оборотам по реализации товаров (работ, услуг), осуществляемых на территории ОЭЗ.

Из этого следует, что в случае, превышения суммы налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде над суммой налога, исчисленной в соответствии со ст. 166 Кодекса по операциям, осуществляемым участником ОЭЗ на территории ОЭЗ и Магаданской области, возникшая отрицательная разница не подлежит возмещению налогоплательщику-участнику ОЭЗ в порядке и на условиях, предусмотренных п.п.1 - 3 ст. 176 НК РФ.

Таким образом, сумма превышения (16104607 руб.) сумм налоговых вычетов по НДС - 112607436 руб. над суммами налога, исчисленными на стоимость выполненных строительно-монтажных работ для собственного потребления - 96069094 руб. и по реализации серебра на территории Магаданской области - 433735 руб. не подлежит возмещению в порядке, установленном ст. 176 НК РФ, в связи с отсутствием источника возмещения (отсутствует уплата налога в бюджет). Исходя из изложенного, истец как участник ОЭЗ в мае 2002 года, освобождался от уплаты налога с СМР и по реализации серебра на территории ОЭЗ и Магаданской области (96069094руб.+433735руб. - не подлежали уплате в бюджет и фактически истцом не уплачены). Следовательно, и расходы, понесенные по приобретению материалов (работ, услуг), использованных при выполнении СМР и добычи серебра не подлежат возврату из бюджета в случае их превышения над суммой налога, исчисленной с их стоимости.

Возражая на доводы ответчика, истец отметил, что с учетом буквального толкования Постановления Правительства РФ от 31.08.2000 г. N 646 "Об условиях отнесения операций финансово-хозяйственной деятельности участников ОЭЗ в Магаданской области к операциям финансово-хозяйственной деятельности, истец не подпадает под действие названного Постановления по субъектному составу, поскольку субъектами операций финансово-хозяйственной деятельности, подпадающих под действие ст.5 ФЗ "Об особой экономической зоне в Магаданской области" подпадают операции, которые осуществляются между организации и гр.предприниматели, зарегистрированными в ОЭЗ или в Магаданской области. Из чего следует, что необходимо наличие двух субъектов, в данном случае, наличие заказчика и подрядчика. Поскольку строительство для собственных нужд выполнено собственными силами, что свидетельствует о наличии только одного субъекта (совмещение в одном лице заказчика и подрядчика), то истец не подпадает под действия названных законом и не может рассматриваться как субъект ФЗ "Об ОЭЗ в Магаданской области", что исключает использование им льгот, предусмотренных названным законом. Кроме того, истец отметил, что льготами, вытекающими из данного закона, в части освобождения от уплаты налогов в доле федерального бюджета не пользовался. Им уплачивались налоги, поступающие в федеральный бюджет, в том числе налог на прибыль, на добычу полезных ископаемых.

Суд установил: Истец является налогоплательщиком налога на добавленную стоимость, что удостоверяется свидетельством о постановке на налоговый учет серии 49 N 000171995.

Истец имеет статус участника Особой экономической зоны, что удостоверено регистрационным свидетельством серии ОЭЗ N 001257 (л.д.89). Для осуществления хозяйственной деятельности на территории Магаданской области, связанных с добычей драгметалла и их переработкой, истцом на территории Магаданской области построены за счет собственных средств и собственного потребления введены в эксплуатацию 13 объектов недвижимости, в том числе золотоизвлекательная фабрика, здание АБК вспомогательная служба рудника, вахтовый поселок, цех хранения Кека ЗИФ (т.2,139), являющихся основными средствами. Стоимость возведенных объектов недвижимости составила 480345468 руб.

Право собственности на объекты недвижимости оформлены на 12 объектов - 29 апреля 2002г, на 1 объект- 23 мая 2002(т.2 л.д.139-150, т.3 л.д.1,2). Указанные объекты недвижимости приняты к бухгалтерскому учету и поставлены на баланс в мае 2002 г.

Принятие к бухгалтерскому учету указанных объектов явилось основанием для предъявления истцом требований о возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость, в связи с образованием положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога.

В связи с чем, 20.06.2002 налогоплательщиком - СП ЗАО "Омсукчанская горно-геологическая компания" в налоговую инспекцию представлена декларация по ставке 20 процентов по НДС за май 2002 года, согласно которой предприятие предъявило к возмещению (зачету) из бюджета НДС в сумме 16104607 руб. (т.1 л.д.62-71).

Кроме того, в налоговый орган представлена налоговая декларация и по ставке 0 по операциям, связанной с реализацией серебра.

В результате проведенной налоговым органом камеральной проверки указанной декларации, установлено отсутствие у истца права на возмещение налога на добавленную стоимость. Результаты камеральной проверки отражены в акте 81 (т.1 л.д.90). По результатам налоговым органом принято решение от 09.10.2002 г. N ИС-21/18325, которым истцу- СП ЗАО "Омсукчанская горногеологическая компания" отказано в возмещении из бюджета суммы НДС в размере 16104607 руб., поскольку:

Стоимость выполненных строительно-монтажных работ, исходя из всех фактических понесенных истцом расходов на их выполнение, составила 480345468 руб. Налог на добавленную стоимость, исчисленный со стоимости объекта составил 96069094 руб.

Налогоплательщик, имея объект налогообложения и обязанность по его уплате в бюджет, имеет право на налоговые вычеты по налогу, что установлено п.2 ст. 171 НК РФ.

Истцом исчисленная сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, в декларации по НДС уменьшена на сумму налоговых вычетов, перечень которых установлен п. 6. ст. 171 и п.5 ст. 172 НК РФ, а именно на следующие суммы:

- налога, уплаченного при приобретении материалов и услуг для выполнения строительно-монтажных работ - 16441586руб.;

- налога, исчисленного на стоимость выполненных строительно-монтажных работ для собственного потребления - 96069094руб.

Сумма налоговых вычетов превышает сумму налога, подлежащего уплате в бюджет, на 16441586 руб.

Далее, в мае 2002 года истцом реализовано на территории Магаданской области серебро на смму 2602410 руб., в том числе НДС - 433735 руб. Налог, подлежащий уплате в бюджет, уменьшенный на сумму налоговых вычетов (96756 руб.), составил 336979 руб.

С учетом изложенного, сумма налоговых вычетов превышает сумму налога, исчисленного к уплате в бюджет за май 2002 года на 16104607 руб. (16441586+336979) и образует разницу. Истец полагает, что имеет право на возмещение из бюджета разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога.

Установив фактические обстоятельства, выслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив представленные в дело письменные доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд не находит правовых оснований для удовлетворения исковых требований.

При этом суд исходит из следующего.

Истец является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с правилами, установленными ч.2 ст.173 НК РФ если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии с ст.166 НК РФ, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленного по операциям, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с пп.1 и 2 п.1 ст.146 НК РФ подлежит возмещению в порядке и на условиях, установленном ст.176 НК РФ.

В соответствии с п.3 ст.146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления. Истцом выполнены строительно-монтажные работы для собственного потребления на территории Магаданской области (Омсукчанский район) по строительству 13 объектов недвижимости, что подтверждено свидетельством о государственной регистрации прав на недвижимое имущество, актами ввода в эксплуатацию, данными бухгалтерского учета о постановке указанных объектов на баланс в мае 2002 г. Стоимость выполненных строительно-монтажных работ составила 480345408 руб. Порядок определения налоговой базы при совершении операций по передаче товаров (выполнению работ, оказанию услуг) для собственных нужд и выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления установлен ст.159 НК РФ. Как установлено ч.2 ст.159 НК РФ выполненные строительно-монтажные работы для собственного потребления образуют налоговую базу исходя из стоимости выполненных работ с учетом всех фактических расходов на их выполнение. Следовательно, с указанной налоговой базы сумма НДС составила 96069094 руб. Исходя из природы налога на добавленную стоимость налогоплательщик, имея объект налогообложения и обязанность по его уплате в бюджет, имеет право на налоговые вычеты по налогу, что установлено п.2 ст. 171 НК РФ.

Сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст.171 НК РФ, исчисляемая в соответствии с ст.166 НК РФ. Сумма налога, подлежащего уплате в бюджет по операциям реализации (работ, услуг), указанных в п.п. 1-8 п.1 ст.164 НК определяется по итогам налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных п.3 ст.172 НК РФ, исчисляемая в соответствии с п.6 ст.166 НК РФ.

Как отмечено в ч.2 ст.173 НК РФ, предусматривающей основание для возмещения налоговых вычетов, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии с ст.166 НК РФ, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленного по операциям, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с пп.1 и 2 п.1 ст.146 НК РФ подлежит возмещению в порядке и на условиях, установленном ст.176 НК РФ.

Таким образом, исходя из буквального толкования вышеназванной нормы следует, что образование положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налогов, по иным основаниям (пп.3 п.1 ст.46 НК PT) исключает право требования о возмещении этой разницы. Поскольку, основанием для возмещения являются только та разница, которая образовалась в результате операций пп.1 и 2 п.1 ст.146 НК РФ.

Правовая природа налога на добавленную стоимость свидетельствует о наличии объекта налогообложения, право на предусмотренные налоговым кодексом вычеты и соответственно обязанность по их уплате. Из чего следует, что, имея: объект налогообложения, суммы налоговых вычетов, налогоплательщик обязан произвести уплату налога на добавленную стоимость, что влечет отчуждение денежных средств налогоплательщика (ч.1 ст.8 НК РФ). Отсутствие уплаты налога на добавленную стоимость не порождает права на возмещение той разницы, которая может образоваться в результате разницы между суммой вычетов и исчисленного, но не уплаченного налога.

Поскольку истец уплату НДС не производил, что связано со статусом участника ОЭЗ, то соответственно правовые основания для возмещения положительной разницы между налоговыми вычетами и суммой исчисленного налога, отсутствуют.

Далее. С 1 июля 1999 г. вступил в действие ФЗ "Об особой экономической зоне в Магаданской области" от 31 мая 1999 г N 104-ФЗ. В соответствии с ст.3 названного закона участниками ОЭЗ признаются юридические лица и гр. предприниматели без образования юридического лица, имеющие регистрационные свидетельства и осуществляющие основную хозяйственную деятельность и имеющие не менее 75% основных фондов на территории Магаданской области.

Указанные критерии обязательны для приобретения статуса участника ОЭЗ.

Истец имеет регистрационное свидетельство участника ОЭЗ, что свидетельствует о приобретении им статус участника ОЭЗ, как субъекта отвечающего критериям, установленным ст. 3 названного закона.

Из положений ст.4 названного закона следует, что участники ОЭЗ имеют особый правовой режим хозяйственной деятельности.

В соответствии ст.5 ФЗ от 31 мая 1999 г. 104-ФЗ для участников ОЭЗ, осуществляющих хозяйственную деятельность на территории Особой экономической зоны и в пределах Магаданской области устанавливается иной льготный налоговый режим.

А именно, ст.5 предусматривает освобождение от уплаты налогов, поступающих в федеральный бюджет участниками ОЭЗ при осуществлении ими хозяйственной деятельности на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области. Причем, из положений ст.5 следует, что указанные льготы (льготы в участии уплаты) предоставляются при условии ведения участниками ОЭЗ отдельного учета операций финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемых ими в пределах ОЭЗ и Магаданской области.

Согласно ч.1 ст.56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов, предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

ФЗ от 31 мая 1999 г 104-ФЗ "Об Особой экономической зоне в Магаданской области" относится к налоговому законодательству (ст.1 НК РФ), в соответствии с которым установлен особый налоговый режим для налогоплательщиков - участников ОЭЗ по операциям, производимым на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области и в отношении тех видов налогов, по которым установлены соответствующие льготы.

В данном случае, указанным законом установлены льготы по уплате в отношении налогов, поступающих в федеральный бюджет. Применительно к возникшему спору, таким налогом является налог на добавленную стоимость. В соответствии с названным законом, налогоплательщик производит не только исчисление налога, но и представление соответствующих налоговых декларация. Однако уплату (отчуждение) суммы НДС не производит.

Таким образом, вышеназванным законом установлен налоговый режим, налоговые льготы для определенных категорий налогоплательщиков.

Применение налогового режима, предусмотренного ст.5 названного закона возможно при наличии условий, отмеченных в названной норме. К таким условиям следует отнести - ведения участниками ОЭЗ отдельного учета операций финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемых ими в пределах ОЭЗ и в пределах Магаданской области.

К указанным категориям относятся участники ОЭЗ, при условии наличия статуса участника ОЭЗ, подтвержденного соответствующим регистрационным свидетельством и осуществление ими хозяйственной деятельности на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области. При этом осуществление хозяйственных операций подразумевает под собой осуществление ими (т.е. участниками ОЭЗ) операций финансово-хозяйственной деятельности в пределах Особой экономической зоны и в пределах Магаданской области.

Причем условия отнесения операций финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемым ими на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области установлены Постановлением Правительства РФ от 31.08.2000 г. N 646 "Об условиях отнесения операций финансовохозяйственной деятельности участников ОЭЗ в Магаданской области к операциям финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемым ими на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области" (т.1 л.д.61).

Исходя из положений Постановления Правительства РФ 646 от 31 августа 2000 г, к операциям финансово-хозяйственной деятельности участников ОЭЗ в Магаданской области относятся к операциям финансовохозяйственной деятельности, осуществляемыми ими на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области, при одновременном выполнении следующих условий:

операции осуществляются с организациями и индивидуальными предпринимателями, зарегистрированными в ОЭЗ или в Магаданской области и физическими лицами, находящимися на этих территориях при продаже им товаров в розничной торговле, выполнение для них работ и оказание услуг. Т.е. одно из условий - субъектный состав операций финансово-хозяйственной деятельности, который предполагает наличие статуса участника зоны обоих субъектов этих операций.

Объекты операций (в том числе полезные ископаемые и иные природные ресурсы, добытые на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области, другое сырье, материалы, полуфабрикаты, комплектующие изделия, готовые изделия и иные товары, а также прочее имущество, работы, услуги) находятся (выполняются, оказываются) на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области.

Таким образом, наличие в совокупности вышеназванных условий при анализе хозяйственной деятельности истца, а именно тех операций хозяйственно-финансовой деятельности, которые подпадают под названные критерии, может свидетельствовать о распространении на него льготного налогового режима, предусмотренного ст.5 ФЗ от 31.05.1999 г N 104-ФЗ.

Из материалов дела следует, что истцом заявлены к возмещению суммы, основанные непосредственно на тех финансово-хозяйственных операциях, в том числе и связанные с строительно-монтажными работами по строительству объектов недвижимости, приобретению материалов, сырья на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области. Изложенное свидетельствует о наличии критериев, установленных названным постановлением Правительства.

Следовательно, истец подпадает под действие льготного налогового режима, установленного ст.5 ФЗ, в соответствии с которым освобождается от уплаты налога на добавленную стоимость (фактически уплату налога не производил) по строительству горно-обогатительного комплекса для собственного потребления (добычи, переработки драгметалла.) в сумме 96069094 руб. и оборотам по реализации серебра ОАО "Колымскому аффинажному заводу, имевшей место в мае 2002г в сумме 433735 руб., осуществляемых на территории ОЭЗ и в пределах Магаданской области, в федеральный бюджет в полном размере-100 % (ФЗ 194-ФЗ "О федеральном бюджете на 2002" установлено, что налог на добавленную стоимость в размере 100 % поступает в федеральный бюджет). Поэтому с учетом изложенного, расходы, понесенные истцом при выполнении СМР и добычи серебра не подлежат возмещению, в том числе и при их превышении над суммой налога, исчисленного с их стоимости.

При таком положении, источник возмещения ндс отсутствует.

Между тем, как усматривается из исковых требований, истец, заявляя требования о возмещение НДС, свое право основывает на положениях главы 21 НК РФ, которым устанавливается иной налоговой режим, реализация которого предполагает, в том числе и льготы, которые установлены ст.173 НК РФ по возмещению налогоплательщикам НДС положительной разницы, образовавшейся между суммой налоговых вычетов и суммой налогов.

Применение истцом льготного налогового режима, установленного в рамках ФЗ от 31.05.1999 г N 104-ФЗ "Об особой экономической зоне в Магаданской области", в соответствии с которым производится освобождение от уплаты налогов, поступающих в федеральный бюджет, в том числе и НДС, в отношении вышеизложенных операций исключает реализацию налогоплательщиком права на возмещение НДС в рамках, предусмотренных главой 21 (ст.173, 176 НК РФ) при наличии положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой льгот.

Кроме того, следует отметить, что ФЗ "Об ОЭЗ в Магаданской области" не содержит не только порядка (процедуры) приостановления освобождения от уплаты налогов в части, поступающей в федеральный бюджет налогоплательщика - участник ОЭЗ, но не содержит положений относительно самого права на приостановление освобождения об уплате и основания к такому приостановлению, в том числе и по заявлениям налогоплательщиков - участников ОЭЗ. Единственным основанием не применения льготного налогового режима, является отсутствие критериев, установленных Постановлением Правительства РФ 646 при осуществлении хозяйственной деятельности и отсутствие самого статуса участника ОЭЗ.

То, что операции налогоплательщиком- истцом проведены в ОЭЗ и в пределах Магаданской области свидетельствует наличие ряда доказательства, представленные в дело, совокупность которых дает основание считать, операции финансово-хозяйственной деятельности, произведенные истцом, подпадает под критерии, установленным Постановлением Правительства РФ N 646 от 20.08.2000 г. К таким доказательствам следует отнести следующиеприобретение строительных материалов и услуг, использованных на возведение объектов недвижимости произведено на территории ОЭЗ и в Магаданской области; на этой же территории произведена добыча и реализации серебра. Данные факты неоспоримы и очевидны, что также следует из свидетельств о государственной регистрации прав собственности на объекты недвижимости, данные акта сверки.

Довод истца о том, что налога на прибыль, на добычу полезных ископаемых за 2002 г. уплачивался им в федеральный бюджет, что свидетельствует об отказе от льготы, установленной ст.5 названного закона, не имеет правого значения для разрешения настоящего спора.

Ссылки истца на то, что льготный налоговый режим применим при условии наличия отдельного учета операций по финансово-хозяйственной деятельности в ОЭЗ и вне ее, а поскольку отдельный учет им не велся, то право на применение льготного налогового режима отсутствует, суд находит несостоятельным. Данные утверждения истца опровергаются представленными доказательствами.

Согласно Уставу, истец осуществляет два вида деятельности: строительство и добыча драгметалла, что предполагает ведение отдельного учета по видам деятельности, о чем могут свидетельствовать данные бухгалтерского баланса. Ведение книги покупок и продаж основывается также на ведении отдельного учета. Кроме того, о наличие отдельного учета свидетельствует сведения строки 377 налоговой декларации представленной самим истцом за май 2002 г.

Таким образом, оспариваемое решение принято налоговым органом в соответствии с требованиями НК РФ, ФЗ "Об особой экономической зоне в Магаданской области".

В связи с изложенным суд пришел к выводу об обоснованности и правомерности оспариваемого решения об отказе истцу в возмещении НДС.

Расходы по госпошлине отнести на истца согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. 9, 11, 13, 41, 49, 167-170, 176, 180, 197-201 АПК РФ суд решил:

1. В удовлетворении исковых требований о признании не действительным решения от 9.10.2002 г., вынесенного Межрайонной инспекцией N 1 по Магаданской области, отказать.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционную инстанцию арбитражного суда Магаданской области в месячный срок со дня его принятия.