Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 7 декабря 2004 г. N А47-12495/2004АК-29 Суд признал недействительным решение налоговой инспекции о привлечении налогоплательщика к ответственности за неуплату ЕНВД вследствие неправомерного применения физического показателя "торговое место" к помещению взамен показателя "площадь торгового зала", поскольку факт наличия в собственности нежилых помещений сам по себе не является доказательством осуществления торговли на всей площади (извлечение)

Решение Арбитражного суда Оренбургской области
от 7 декабря 2004 г. N А47-12495/2004АК-29
(извлечение)

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам полноты определения вмененного дохода, исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход за 1, 2, 3, 4 кварталы 2003 г. и 1 квартал 2004 г.

По результатам проверки составлен акт N 07-01-18/375 от 18.06.2004 г. выездной налоговой проверки и вынесено решение N 02-04-55/2121 от 16.07.2004 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункта 1.2. резолютивной части решения заявитель привлечен к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату сумм налога в результате неправильного исчисления единого налога в виде штрафа в размере 3280 руб. 23 коп.

В пункте 2.1. резолютивной части решения заявителю предложено перечислить в срок, установленный в требовании об уплате налога: неуплаченный налог в размере 24892 руб., налоговые санкции в размере 3280 руб. 23 коп., пени за несвоевременную уплату налога в размере 1249 руб. 20 коп.

Заявитель, не согласившись с решением, обратился в суд с данным заявлением. По мнению заявителя, налоговым органом неправомерно доначислен ЕНВД с использованием физического показателя "торговая площадь", так как должен применяться физический показатель "торговое место", часть магазина площадью 18,6 кв.м. используется как подсобное помещение, часть магазина площадью 37 кв.м. сдается по договору, оставшаяся часть - 6,7 кв.м. является торговым местом используемым для торговли, а также налоговым органом неверно исчислена налоговая санкция, которая должна составлять 2817 руб. 83 коп.

Налоговый орган требования не признал, по основаниям указанным в отзыве на заявление от 11.10.2004 г. N 02-01-21-57/21397.

Изучив материалы дела, заслушав заявителя и ответчика, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению, по следующим основаниям.

В результате проведенной выездной налоговой проверки налоговый орган выявил занижение вмененного дохода, и как следствие неправильное исчисление и неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2, 3 и 4 кварталы 2003 г. и 1 квартал 2004 г. в размере 24892 руб. 00 коп., в том числе за 2 квартал 2003 г. в размере 6206 руб., за 3 квартал 2003 г. в размере 6206 руб., за 4 квартал 2003 г. в размере 6075 руб. и за 1 квартал 2004 г. в размере 6405 руб., в следствие неправомерного применения физического показателя "торговое место", в то время как следовало применять физический показатель "площадь торгового зала", по торговой точке принадлежащей заявителю, а именно по адресу: г.Орск, пр.Ленина, 2 магазин "SOLO" - 25,3 кв.м.

В результате вышеуказанного заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 3280 руб. 23 коп. за неполную уплату ЕНВД, а также начислена пени за несвоевременную уплату ЕНВД в размере 1249 руб. 20 коп.

Согласно ст. 346.27. НК РФ и ст.2 Закона Оренбургской области от 14.11.02 г. N 321/61-III-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" (в ред. изменений и дополнений) площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, а торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

Заявитель имеет в собственности встроенное помещение N 4, расположенное на первом этаже пятиэтажного дома литер А по адресу г.Орск, пр.Ленина/ул.Краматорская, д.2/38, общей площадью 73,8 кв.м., что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 56-00 N 552069 от 29.05.2003 г. Согласно плана ГУП "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости" от 28.04.2003 г. данное помещение состоит из помещений площадью 43,7 кв.м., 18,6 кв.м., 6,9 кв.м., 3,5 кв.м. и 1,1 кв.м.

В силу ч.1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Для расчета ЕНВД налоговым органом использовался физический показатель "площадь торгового зала" - 25,3 кв.м., то есть учитывалось два помещения общей площадью 62,3 кв.м. (43,7 кв.м. и 18,6 кв.м.) за минусом сданной в аренду площади 37 кв.м. по договору от 01.04.2003 г. В ходе проведения выездной проверки 30.03.2004 г. произведен осмотр в соответствие со ст.92 НК РФ магазина "SOLO", и замер торговой площади, о чем составлен протокол N 60 осмотра (обследования). Площадь данного помещения 43,7 кв.м. Во втором помещении осмотр не производился.

В материалах дела имеются карточка регистрации ККМ N 15/Ф-003368 по которой за заявителем зарегистрирована ККМ Микро-105Ф с местом установки магазин "Соло", а также карточка регистрации ККМ N 15/Ф-005441 по которой за Бевзюк Валерием Гениевичем (ссудополучатель 37 кв.м. по договору от 01.04.2003 г.) зарегистрирована ККМ Микро-1102Ф с местом установки магазин "Соло".

Исходя из вышеизложенного, налоговый орган, в нарушение ч.4 ст.215 АПК РФ, не доказал обстоятельства, послужившие основанием для начисления ЕНВД, а именно не доказано использование заявителем торговой площади 25,3 кв.м. для осуществления торговли, так как материалы выездной налоговой проверки не содержат сведения о том кто фактически осуществляет торговлю в осмотренном помещении и на какой площади, не содержит доказательств использования помещения площадью 18,6 кв.м., в котором не производился осмотр, для торговли. Факт наличия в собственности нежилых помещений не является доказательством осуществления на их площадях торговли.

Так как налоговым органом не доказана правомерность начисления налога, то соответственно заявитель неправомерно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, а также ему начислена пени за несвоевременную уплату ЕНВД.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика, но не взыскиваются в силу ст.5 Закона РФ "О государственной пошлине".

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Требования Индивидуального предпринимателя Бевзюк Зинаиды Геннадьевны удовлетворить.

Признать незаконным решение N 02-04-55/2121 от 16.07.2004 г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", принятое Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Октябрьскому району г.Орска Оренбургской области.

2. Возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в размере 20 руб. по квитанции N 73/785 от 14.09.2004 г.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Оренбургской области в месячный срок со дня принятия обжалуемого решения.

Решение суда, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Уральского округа не позднее двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения.

Резолютивная часть решения объявлена 30 ноября 2004 г.

Решение изготовлено в полном объеме 7 декабря 2004 г.