Наблюдение как процедура банкротства (Л.Л. Шамшурин, "Арбитражная практика", N 9, сентябрь 2004 г.)

Наблюдение как процедура банкротства

Основание, цели и последствия введения наблюдения

Процедура наблюдения не была известна ни дореволюционному российскому конкурсному праву, ни Закону о банкротстве 1992 г. Впервые она была введена Законом 1998 г., ее назначение - обеспечение сохранности имущества должника и проведение анализа его финансового состояния (ст. 2, 56). С момента подачи заявления о несостоятельности должника до рассмотрения арбитражным судом дела и назначения реорганизационных или ликвидационных процедур проходит определенное время, в течение которого должник имеет возможность распорядиться своим имуществом. Это может ухудшить положение кредиторов, затруднить, а в некоторых случаях сделать вообще невозможным удовлетворение их требований полностью или частично.

Правда, кредиторы в подобной ситуации и ранее имели возможность ходатайствовать перед арбитражным судом о применении обеспечительных мер в соответствии с АПК РФ: наложении ареста на имущество должника, запрещении совершать определенные действия, приостановлении взысканий по исполнительным документам в безакцептном порядке и т. д. Процедура наблюдения позволяет сбалансировать законные интересы участников дела о банкротстве, в частности предупредить злоупотребление правами со стороны и должника, и кредиторов.

В юридической литературе выделяют обеспечительную и подготовительную функции наблюдения. Обеспечительная функция позволяет создать условия для сохранения имущества должника, имеющегося на момент возбуждения дела о банкротстве. Подготовительная функция заключается в содействии организации подготовки дела к судебному разбирательству*(1). Наблюдение в процессуальном смысле рассматривается "как применение меры по обеспечению требований кредиторов и исполнения решения о признании должника банкротом"*(2). Наблюдение, будучи обязательной стадией дела о несостоятельности, вводилось, если иное не предусмотрено Законом, в отношении всех категорий должников с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (ст. 56 Закона 1998 г.). Закон сделал исключение, например, для ликвидируемого и отсутствующего должников, для индивидуального предпринимателя, для ситуации добровольного объявления должником о своем банкротстве. Введение наблюдения не зависит от того, по чьей инициативе возбуждено производство по делу о банкротстве.

Судебная практика исходила из того, что если в деле о банкротстве процедура наблюдения не вводилась, то судебные акты, которыми фиксировались этапы конкурсного процесса, признавались незаконными и отменялись вышестоящей инстанцией*(3).

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 12.03.2001 N 4-П пришел к выводу, что порядок введения наблюдения, предусмотренный Законом 1998 г., противоречит ст. 46 (ч. 1 и 2), 123 (ч. 3) Конституции РФ. Для его приведения в соответствие с Конституцией РФ необходимо нормативное закрепление права должника обжаловать в вышестоящую судебную инстанцию определение о принятии заявления о признании должника банкротом, а также возможности представить суду (судье) в той или иной процессуальной форме свои разъяснения и возражения по требованиям заявителя до принятия арбитражным судом решения о введении наблюдения. Исключение могут составлять, в частности, ситуации, когда должник скрывается от кредиторов или местонахождение его неизвестно.

До внесения федеральным законом необходимых изменений и дополнений в Закон о банкротстве 1998 г. арбитражные суды на основании формальной проверки заявления о признании должника банкротом и представленных в соответствии с требованиями названного Федерального закона документов вправе были вынести определение о принятии данного заявления; вопрос же о введении наблюдения надлежало решать после получения от должника разъяснений и возражений на заявление, что также должно оформляться отдельным определением.

Конституционный Суд РФ указал также, что во исполнение предписаний ст. 46 (ч. 1 и 2) и 123 (ч. 3) Конституции РФ и на основании ее ст. 15 (ч. 1) арбитражные суды вправе, применяя по аналогии п. 3 ст. 68 Закона о банкротстве 1998 г., предусматривающий возможность обжалования определения арбитражного суда о введении внешнего управления, рассматривать жалобы должников на определения о введении наблюдения в порядке, установленном АПК РФ.

Справедливость такого подхода бесспорна. Однако в судебной практике должники зачастую не оспаривали обоснованность требований кредитора как по денежным обязательствам, так и в части уплаты обязательных платежей. Об этом свидетельствовали документы, приложенные к заявлению кредитора: ответ должника, акт сверки расчетов, переписка и т. д. Представляется, что в подобных случаях дополнительно проводить судебное заседание, выносить отдельное определение о введении наблюдения вряд ли необходимо.

Имеются примеры, когда при рассмотрении обоснованности требования кредитора-заявителя, объяснений должника арбитражный суд приходил к выводу, что единственно правильным решением является незамедлительное открытие конкурсного производства: должник в лице его уполномоченных органов уже принял решение о ликвидации, создал ликвидационную комиссию, реализует имущество. И хотя имущества недостаточно для погашения долгов и ликвидационная комиссия на основании ст. 61 ГК РФ обязана обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, соответствующее заявление не подается. Учитывая, что к конкурсному производству невозможно приступить, минуя наблюдение, введение этой процедуры может лишь ухудшить положение кредиторов, предоставить возможность и дальше выводить активы. В данной ситуации кредитор вправе в установленном порядке проявить инициативу и подать заявление о банкротстве ликвидируемого должника.

Изложенная позиция Конституционного Суда РФ была полностью реализована в Законе о банкротстве 2002 г. Наблюдение, если иное не предусмотрено Законом, вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя в порядке, установленном ст. 48 Закона о банкротстве (ст. 62), т. е. когда требования кредитора-заявителя признаны в судебном заседании обоснованными. При возбуждении дела о банкротстве на основании заявления должника наблюдение вводится с даты принятия арбитражным судом заявления к производству, за исключением случаев, если к должнику должна быть применена иная процедура банкротства. В этом случае о введении наблюдения указывается в определении о принятии заявления (ст. 62 Закона).

Установленное в Законе правило о рассмотрении требований всех заявителей в одном судебном заседании, если требования первого заявителя признаны необоснованными или их рассмотрение просто откладывается, вряд ли является универсальным и разумным. Во всяком случае, это способно привести к затягиванию судебного процесса, поскольку может возникнуть ситуация, когда требования всех заявителей нельзя рассмотреть в одном заседании и арбитражный суд вынужден будет откладывать судебное разбирательство. К тому же в судебном заседании после отложения дела может быть установлена обоснованность требований первого заявителя, что уже служит основанием для введения наблюдения. Тогда требования других заявителей логично рассмотреть в другом заседании.

В определении арбитражного суда о введении наблюдения должны содержаться указания на: признание требований заявителя обоснованными и введение наблюдения, утверждение временного управляющего, размера вознаграждения и источника его выплаты.

В случае отсутствия кандидатуры временного управляющего при вынесении определения о введении наблюдения арбитражный суд выносит определение об отложении рассмотрения вопроса об утверждении временного управляющего на срок не более пятнадцати дней с даты вынесения определения о введении наблюдения.

С момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом к производству (а следовательно, введения наблюдения) кредиторы согласно п. 4 ст. 11 Закона 1998 г. не вправе были обращаться к должнику в целях удовлетворения своих требований в индивидуальном порядке.

Вместе с тем Закон о банкротстве не содержал явного запрета на удовлетворение самим должником требований кредиторов в ходе наблюдения. Закон также не указывал, к какому периоду относятся подобные ограничения: к обязательствам, возникшим до или после принятия заявления о признании должника банкротом. В судебной практике органы следствия даже возбуждали уголовные дела по ч. 2 ст. 195 УК РФ, полагая, что налицо неправомерные действия при банкротстве, если руководитель должника удовлетворял требования кредитора, инициировавшего банкротное дело. Например, дело о банкротстве ОАО "Кочетовские соки и концентраты" (N А64-2901/01-2). Правда, в дальнейшем уголовное дело было прекращено.

Введение наблюдения не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов управления должника, которые продолжают осуществлять свои полномочия с определенными ограничениями. Позиция законодателя в этом вопросе не случайна. На момент введения наблюдения, как правило, отсутствуют формальные основания для признания должника банкротом. Поэтому нет оснований для отстранения в данный период руководителя организации (за исключением специально перечисленных в законе случаев, связанных с недобросовестными действиями последнего). Для недопущения возможных злоупотреблений со стороны руководителей должников законодатель предусмотрел определенные формы контроля за их действиями, в частности совершение ряда сделок с согласия временного управляющего, запрет принимать некоторые решения (п. 2 и 3 ст. 58 Закона 1998 г.)

В период действия Закона 1998 г. контроль, по существу, сводился к проверке целесообразности отчуждения имущества должника и необходимости иных форм участия в гражданском обороте, способных привести к отчуждению имущества.

Арбитражный суд в соответствии с п. 2 ст. 57 указанного Закона должен был определение о принятии заявления о признании должника банкротом направить в банки и иные кредитные организации, с которыми должник имеет договор банковского счета, а также в суд общей юрисдикции, главному судебному приставу по месту нахождения должника, в налоговые и иные уполномоченные органы. Этим органам следовало учитывать права кредиторов и ограничения, установленные для должника Законом о банкротстве.

Закон о банкротстве 2002 г. в целом сохранил в неизменном виде нормы, касающиеся стадии наблюдения. Однако определенные коррективы все же внес.

Основные последствия введения наблюдения состоят в том, что "требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику".

По Закону 1998 г. эта норма относилась не только к денежным обязательствам, а к любым "имущественным требованиям к должнику" (п. 1 ст. 57). Но арбитражная практика, ссылаясь на положения ст. 2 (абз. 2, 4, 5), 4 Закона о банкротстве 1998 г., распространяла указанную норму только на денежные обязательства (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.06.2001 N 64 "О некоторых вопросах применения в судебной практике Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"). Изложенная позиция нашла отражение в Законе о банкротстве 2002 г.

И прежде, и сейчас вводится запрет на удовлетворение требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников), выкуп должником размещенных акций или выплата действительной стоимости доли (пая). Однако, если по Закону 1998 г. подобное ограничение применялось лишь в отношении требований участников должника - юридических лиц, теперь оно касается и участников (учредителей) - физических лиц.

Новеллой Закона 2002 г. является запрещение выплаты дивидендов и других платежей по эмиссионным ценным бумагам. Также запрещен зачет денежных обязательств, "если при этом нарушается установленная п. 4 ст. 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов".

Закон 1998 г. прямо не предусматривал такого ограничения правоспособности должника. Вместе с тем арбитражной практикой было выработано правило, согласно которому прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования с момента возбуждения дела о банкротстве не допускается, если при этом нарушается установленная законом очередность удовлетворения требований кредиторов.

Как представляется, правовым основанием для этого послужила норма п. 3 ст. 78 Закона 1998 г.: сделка должника, заключенная или совершенная должником (а зачет взаимных требований является сделкой) с отдельным кредитором или иным лицом после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и (или) в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления, может быть признана недействительной по заявлению внешнего управляющего или кредитора, если указанная сделка влечет предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими.

В литературе высказывалось иное мнение, что зачет взаимных требований в связи с отсутствием особых норм в Законе 1998 г. должен допускаться без ограничений, что применение зачета соответствует сущности отношений, складывающихся на стадии наблюдения и внешнего управления*(4).

С данной точкой зрения нельзя согласиться. Одна из задач наблюдения - обеспечение сохранности имущества должника, за счет которого кредиторы могли бы удовлетворить в той или иной мере свои требования. Зачет взаимных требований без учета очередности удовлетворения требований кредиторов отдавал бы предпочтение одним кредиторам перед другими. Прямое указание в Законе 2002 г. на запрещение зачета, если это приведет к нарушению установленной законом очередности удовлетворения требований кредиторов, является разумным решением законодателя.

В то же время обращает на себя внимание обстоятельство, что Закон запрещает зачет только денежных требований, не упоминая о зачете товаров, работ, услуг. Вряд ли это логично, поскольку они имеют денежную оценку и могут быть источником погашения кредиторской задолженности. Целесообразно последний абзац п. 1 ст. 63 Закона 2002 г. изложить в следующей редакции: "не допускается прекращение денежных и иных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная п. 4 ст. 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов".

В действующем Законе о банкротстве в целом сохранен перечень сделок, совершаемых органами управления должника с согласия временного управляющего. Если ранее должник мог распоряжаться недвижимым имуществом независимо от его стоимости, исключительно с согласия временного управляющего, теперь согласие требуется лишь в том случае, если балансовая стоимость объекта (объектов) недвижимости составляет более пяти процентов от балансовой стоимости активов должника. Причем это ограничение относится к любому (а не только к недвижимому) имуществу. По Закону 1998 г. для иного имущества должника ограничение составляло более десяти процентов балансовой стоимости активов. Указание в Законе на то, что балансовая стоимость активов должника определяется на дату введения наблюдения, - весьма важная новелла, снимающая вопросы в ходе правоприменения.

Согласие временного управляющего должно быть получено и в тех случаях, когда совершаются несколько связанных между собой сделок. Введение понятия "несколько взаимосвязанных между собой сделок" - по существу обеспечительная мера интересов кредиторов, направленная на сохранение имущества должника. В судебной практике, правда, возможны трудности с определением того, являются ли сделки взаимосвязанными между собой, особенно если между первой и второй сделками прошло несколько дней, а иногда и недель. Вторая сделка совершена не с первым контрагентом, а с его дочерним или зависимым хозяйственным обществом и общая балансовая стоимость отчуждаемого имущества составляет более пяти процентов активов должника.

Согласие временного управляющего на совершение сделок теперь должно быть выражено в письменной форме, что является юридической формой контроля временного управляющего за действиями руководителя должника.

В судебной практике могут возникнуть вопросы о последствиях несоблюдения должником требований Закона о согласовании сделок с временным управляющим. Большинство ученых приходит к выводу, что такие сделки ничтожны. Так, О.Ю. Скворцов утверждает, что "поскольку требование о совершении указанных сделок с согласия временного управляющего установлено законом, то в случае нарушения этого требования... такие сделки являются ничтожными на основании ст. 168 ГК РФ. Совершение соответствующих сделок не влечет за собой правовых последствий даже в случае их последующего одобрения со стороны временного управляющего и не требует специального признания их недействительности судом"*(5).

Существует и другая точка зрения. По мнению А.Н. Семиной, сделки, совершенные без письменного согласия временного управляющего, являются оспоримыми и могут быть оспорены в суде заинтересованными лицами. Это утверждение основывается на том, что "согласие временного управляющего на совершение сделки может быть получено как до, так и после совершения сделки. Между тем если сделка ничтожна, то никакие последующие действия не могут сделать ее действительной - характерная черта оспоримых сделок. Согласие временного управляющего, выраженное в письменной форме, - это элемент формы сделки в соответствии со ст. 162 ГК РФ (ее нормы имеют общеправовое значение) - влечет недействительность сделки лишь в случаях, прямо указанных в законе"*(6).

По нашему мнению, с такой позицией согласиться нельзя. Действительно, Закон не указывает на согласие временного управляющего как предварительное условие заключения должником сделки, когда оно необходимо. Следовательно, согласие временного управляющего может быть получено и после заключения сделки.

Согласно ст. 166 ГК РФ недействительные сделки различаются в зависимости от того, требуется ли для признания сделки недействительной решение суда (оспоримые) либо она недействительна независимо от такого признания (ничтожные). В то же время Кодекс не исключает возможность предъявления исков о признании недействительной и ничтожной сделки. Если иск о признании оспоримой сделки не предъявлен в течение срока исковой давности, то сделка считается действительной. Ничтожная сделка недействительна изначально. ГК РФ в ст. 168 установил, что сделка, не соответствующая требованиям закона (в данном случае заключена без согласия временного управляющего) или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Новый Закон о банкротстве (ст. 66) предоставил право временному управляющему предъявлять от своего имени требования о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований, установленных ст. 63 и 64 (сделок, совершенных должником без согласия временного управляющего). Тем самым законодатель признал такую сделку ничтожной. Представляется, что здесь важен сам факт совершения сделки без согласия временного управляющего на момент обращения в суд. Иной подход не отвечал бы одной из основных задач наблюдения - обеспечению сохранности имущества должника в целях защиты интересов кредиторов.

Закон 1998 г. позволял через отстранение руководителя должника захватить управление организацией еще до рассмотрения по существу дела о банкротстве. И подобные случаи в практике были не единичны. Новеллой Закона 2002 г. является то, что в случае удовлетворения ходатайства временного управляющего об отстранении руководителя должника от должности исполнение его обязанностей будет возложено не на временного управляющего, как прежде, а на лицо, представленное в качестве кандидатуры руководителя должника (п. 4 ст. 69). В случае непредставления кандидатуры - на одного из заместителей руководителя должника, при их отсутствии - на одного из работников должника.

Безусловно, позиция законодателя в этом вопросе отвечает интересам должника. Вместе с тем Закон не дает ответа на вопрос, как быть, если среди работников должника нет желающих исполнять обязанности руководителя. В литературе было высказано мнение, что "в таких ситуациях функции руководителя все-таки придется возложить на временного управляющего, однако очевидно, это будут случаи, когда в судьбе должника уже никто не заинтересован"*(7).

Данное мнение представляется неверным, поскольку Закон содержит прямой запрет на сей счет. Есть другой выход. Работники состоят в трудовых отношениях с организацией-должником, поэтому следует вспомнить о производственной необходимости и воспользоваться нормами трудового права.

Временный управляющий

Центральной фигурой, обеспечивающей реализацию процедур банкротства, является арбитражный управляющий.

Закон 1998 г. (ст. 59) предусматривал назначение временного управляющего из числа кандидатур, предложенных кредиторами, а при их отсутствии - из числа лиц, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих. Наконец, кандидатура временного управляющего предлагалась госорганом по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению. На практике же зачастую кредиторы-заявители предлагали "своего" арбитражного управляющего, имеющего лицензию.

В выработке правильного подхода к назначению арбитражных управляющих существенную помощь оказала позиция ВАС РФ, изложенная в Письме от 20.01.99 N С1-7/УП-61 "О применении законодательства о несостоятельности (банкротстве)", где предлагалось "особое внимание обращать на предлагаемые кредиторами кандидатуры арбитражных управляющих, имея в виду не только соответствие их требованиям, предусмотренным Законом (ст. 19), но и опыт предыдущей работы, наличие или отсутствие личной заинтересованности в процедуре банкротства должника и т. д.".

Арбитражному суду нередко приходилось сталкиваться с фактами некомпетентного, а иногда и недобросовестного ведения дел арбитражными управляющими. Например, временный управляющий ОАО "Кочетовские соки и концентраты" (дело N А64-2901/01-2), как было установлено в ходе судебного разбирательства, представлял интересы определенной группы кредиторов, решал вопросы признания требований кредиторов, подменяя тем самым должника. Временного управляющего не смутило то, что в отношении руководителя одного из признанных им кредиторов (свыше 50% кредиторской задолженности) возбуждено уголовное дело, КРУ проводилась проверка взаиморасчетов с должником. В итоге было признано, что заявленные требования этого кредитора значительно завышены.

При рассмотрении отчета временного управляющего по итогам наблюдения арбитражный суд признал обоснованной жалобу должника на включение временным управляющим задолженности перед определенными кредиторами при отсутствии на то оснований, процедура наблюдения была продлена. Временному управляющему предлагалось уточнить реестр требований кредиторов, провести собрание кредиторов для определения последующей процедуры банкротства, кандидатуры арбитражного управляющего. Вместо выполнения поручения арбитражного суда временный управляющий встал на путь кассационного обжалования, направления жалоб в различные инстанции, включая Президента РФ. Процедура наблюдения вышла за пределы разумного и законом установленного срока и продолжалась почти 11 месяцев вместо максимального пятимесячного срока.

Арбитражный суд пришел к выводу, что деятельность временного управляющего не отвечает интересам остальных кредиторов и должника, затрудняет управление его хозяйственной деятельностью, приносит убытки, является по существу противодействием правосудию. Активную помощь управляющему в этом оказывала юридическая фирма, с которой был заключен договор на правовое обслуживание. Должник, имея реальную возможность восстановить платежеспособность, никак не мог выйти из процедуры наблюдения. Арбитражный суд исключил из реестра требований кредиторов необоснованно признанную временным управляющим задолженность, отстранил временного управляющего.

Вновь назначенный арбитражный управляющий в короткий срок провел организационную работу по заключению с кредиторами мирового соглашения, впоследствии утвержденного арбитражным судом. Кассационная жалоба отстраненного временного управляющего и заинтересованных кредиторов оставлена без удовлетворения. В настоящее время организация успешно работает. В дальнейшем, учитывая опыт работы этого арбитражного управляющего, арбитражный суд отклонял его кандидатуру, предложенную кредиторами-заявителями по другим делам.

Закон 2002 г. (ст. 20) существенно изменил порядок назначения арбитражных управляющих. Если ранее арбитражные управляющие работали поодиночке, теперь они должны быть членами одной из саморегулируемых организаций (СРО).

Важная функция СРО - обеспечение формирования компенсационного фонда или имущества общества взаимного страхования для финансового обеспечения ответственности по возмещению убытков, причиненных ее членами при исполнении обязанностей арбитражного управляющего (ст. 21, 22 Закона). Это позволит повысить ответственность арбитражных управляющих при принятии решений перед лицами, участвующими в деле о банкротстве.

Закон 1998 г. также предусматривал ответственность арбитражного управляющего (п. 3 ст. 21), однако при отсутствии страхования ответственности, компенсационного фонда сама возможность возмещения убытков была скорее теоретической.

В то же время нельзя не отметить ряд обстоятельств. Арбитражные управляющие попадают в полную зависимость от СРО, которая наделяется правом применять в отношении них меры дисциплинарной ответственности, в том числе исключать из числа своих членов, а также заявлять в арбитражный суд ходатайства об отстранении от участия в делах о банкротстве в качестве арбитражных управляющих.

Более того, арбитражному управляющему надлежит заключить договор страхования своей ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, на срок не менее года с обязательным его возобновлением на тот же срок. Страховая сумма должна составлять не менее 3 млн. руб. в год. В противном случае лицо не может быть утверждено арбитражным судом. А после утверждения в течение десяти дней арбитражному управляющему необходимо дополнительно застраховать свою ответственность в размере, зависящем от балансовой стоимости активов должника. Учитывая, что страховые премии составляют значительную сумму, финансовая зависимость арбитражного управляющего от СРО очевидна.

В литературе высказано мнение, что саморегулируемые организации будут создаваться заинтересованными коммерческими структурами, располагающими необходимыми финансовыми ресурсами*(8). С ним нельзя не согласиться. Действительно, СРО, страхование ответственности, профессиональные участники рынка ценных бумаг (реестродержатели), зарегистрированные при СРО, - это бизнес (обязательный для кредиторов и должников), который строится "на костях должников", за счет его имущества.

Однако законодателем были отвергнуты поправки, согласно которым предлагалось наряду с саморегулируемыми организациями сохранить и существовавшую систему независимых арбитражных управляющих, зарегистрированных при арбитражных судах. Это дало бы кредиторам и должнику (при самоликвидации) право выбора антикризисных управляющих, сообразуясь со своими интересами.

Очевидно, что СРО представляют интересы определенных бизнес-групп. Законодатель, установив обязательное членство арбитражного управляющего в одной из СРО, исключил тем самым возможность назначения независимого арбитражного управляющего, лишил кредиторов и должника права выбора.

Возникает вопрос о судебном контроле за деятельностью арбитражного управляющего, о праве арбитражного суда по своей инициативе отстранить арбитражного управляющего в случае установления фактов ненадлежащего исполнения им своих обязанностей.

Ранее в литературе высказывалось мнение о необходимости "ужесточить судебный контроль за деятельностью арбитражных управляющих. Арбитражный суд должен иметь право потребовать от арбитражного управляющего в любой момент по своему усмотрению отчет о ходе проведения соответствующей процедуры банкротства и в случае выявления фактов, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении арбитражным управляющим своих обязанностей, - отстранить его от ведения дел должника (по инициативе арбитражного суда)"*(9).

Редакция ст. 21 Закона 1998 г. позволяла решить этот вопрос положительно, на что и ориентировал арбитражные суды Президиум ВАС РФ в п. 10 Информационного письма от 14.06.2001 N 64.

Однако законодатель пошел по другому пути. Буквальное прочтение ст. 25, а также ст. 65, 98, 145 Закона 2002 г. свидетельствует о том, что подобное отстранение может состояться по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве. Арбитражный суд вправе отстранить управляющего лишь в случае выявления обстоятельств, препятствующих его утверждению, в том числе если такие обстоятельства возникли после утверждения.

Это вряд ли оправданно. Судебная практика показывает, что обращение арбитражного суда к кредиторам для рассмотрения вопроса об отстранении арбитражного управляющего далеко не всегда находит поддержку. В итоге ущемляются интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве, конфликтная ситуация может затянуться. Арбитражный суд сейчас лишен возможности отказать в утверждении непригодного управляющего, если он соответствует формальным требованиям Закона, и отстранить его по своей инициативе в случае ненадлежащего исполнения обязанностей.

Таким образом, Закон 2002 г. снизил уровень судебного контроля за назначением и деятельностью арбитражных управляющих, что негативно сказывается на имущественном обороте.

Судебной практике известны далеко не единичные случаи уклонения должника от введения наблюдения. Это и непредставление отзыва на заявление кредитора, неявка в судебное заседание, а затем апелляционное обжалование определения о введении наблюдения со ссылкой на лишение права представить возражения на заявленное требование. А когда назначен временный управляющий - непредставление документов для анализа финансового состояния должника, воспрепятствование его деятельности.

В процедуре наблюдения временный управляющий не контролирует ни деятельность, ни документацию должника. Его способность выполнять свои функции зависит в значительной степени от содействия руководителя должника, поддержки арбитражного суда. Существует потенциальное противоречие между обязанностью временного управляющего сохранять активы должника и правом его руководителя использовать их в текущей деятельности. Этим и объясняются конфликтные ситуации между арбитражным управляющим и руководителем должника, решать которые приходится арбитражному суду.

Наряду с сохранностью имущества должника перед временным управляющим стояли задачи проанализировать финансовое состояние должника и установить размер требований кредиторов.

Законом 1992 г. понятие банкротства жестко увязывалось с ликвидностью имущества, соотношением его стоимости и обязательств должника, установленным на основе данных баланса. При этом не принимались во внимание такие факторы, как результаты финансово-хозяйственной деятельности, объемы и структура финансовых средств, обращающихся в процессе осуществления должником своей предпринимательской деятельности. Не определялись и признаки восстановления платежеспособности должника.

Как показала практика рассмотрения дел о банкротстве, особенно в 1995 - 1997 гг., случаи, когда по Закону о банкротстве 1992 г. было установлено превышение обязательств должника над балансовой стоимостью его имущества, встречались достаточно редко. Это объясняется прежде всего тем, что проводимая с 1992 г. постоянная переоценка основных фондов привела предприятия большинства отраслей к существенному (иногда многократному) завышению балансовой стоимости основных фондов по сравнению с их рыночной стоимостью. Это способствовало значительному искажению соотношения реальной стоимости имущества должника и его обязательств.

Закон 1998 г. исходил из того, что установить неспособность должника удовлетворить требования кредиторов либо, напротив, его платежеспособность, а также наличие или отсутствие у должника возможности восстановить платежеспособность можно непосредственно при изучении финансовых результатов деятельности должника на основе использования принадлежащего ему имущества, а также имущества, используемого должником в хозяйственном обороте, и сопоставления этих результатов с полным объемом требований кредиторов.

Фактически же в судебной практике, по крайней мере в Тамбовской области, далеко не всегда временный управляющий проводил надлежащий анализ финансово-хозяйственной деятельности организации, ограничиваясь, как правило, данными о кредиторской задолженности, характеристикой активов должника, оценкой его производственной деятельности, и то в общих чертах. Это вынуждало арбитражный суд нередко откладывать судебное разбирательство, требуя от временного управляющего обоснования его позиции, а также ходатайства первого собрания кредиторов по итогам наблюдения для определения последующей процедуры банкротства. Здесь и сказывался ненадлежащий уровень подготовки арбитражного управляющего.

Установление размера требований кредиторов.
Окончание наблюдения

Установление размера требований кредиторов в период наблюдения необходимо для определения числа голосов конкурсных кредиторов, а также налоговых и иных уполномоченных органов в целях участия в первом собрании кредиторов. По Закону о банкротстве 1998 г. в обязанности временного управляющего входило уведомление кредиторов о принятии арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, которые были вправе предъявить свои требования к должнику в месячный срок с момента получения уведомления. Пропуск этого срока мог служить препятствием для участия кредитора в первом собрании, поскольку конкурсные кредиторы, налоговые и иные уполномоченные органы обладали на собрании количеством голосов, установленным на момент проведения первого собрания (п. 3 ст. 12 Закона 1998 г.). Однако они не были лишены права предъявить свои требования в рамках последующих процедур банкротства.

На требования кредиторов, не являющиеся установленными (т. е. подтвержденными вступившим в законную силу решением суда или признанными должником), должник мог представить возражения в арбитражный суд, кредитору, а также временному управляющему в недельный срок с момента их получения. Требования кредитора, по которым должник не представил возражения в данный срок, считались установленными в размере, заявленном кредитором.

В судебной практике возник вопрос, следует ли считать указанный срок пресекательным. Согласно разъяснению Президиума ВАС РФ (п. 13, 14 Информационного письма от 14.06.2001 N 64) названные сроки - месяц для предъявления кредитором требований и неделя для представления возражений на требование - являются процессуальными и в случае их пропуска по уважительной причине могут быть восстановлены арбитражным судом.

Из содержания ст. 63 Закона 1998 г. следовало, что решение о признании или отклонении требования кредитора в процедуре наблюдения являлось прерогативой должника. Руководитель должника имел возможность признать ничем не подтвержденные требования, чтобы с помощью голосов этих кредиторов ввести желаемую процедуру банкротства.

Например, в отношении ООО "Передвижная механизированная колонна "Тамбовская" было возбуждено дело о банкротстве (дело N А64-2092/99-8-2) в связи с недоимкой по обязательным платежам в бюджет и государственные внебюджетные фонды в сумме 647 тыс. руб. Временный управляющий в судебном заседании при рассмотрении его отчета по итогам наблюдения сообщил, что должник, по его мнению, необоснованно признал ряд требований кредиторов. Эти требования не были включены управляющим в реестр, кредиторы не принимали участия в голосовании на первом собрании. Арбитражный суд отложил судебное разбирательство, предложил временному управляющему внести необходимые уточнения в реестр требований кредиторов с учетом позиции должника, повторно провести первое собрание. На собрании кредиторы приняли решение о заключении с должником мирового соглашения, которое и было утверждено арбитражным судом.

Имеются примеры и другого рода, когда при последующих процедурах банкротства (внешнее управление, конкурсное производство) выяснялось, что временным управляющим требования того или иного кредитора необоснованно включены в реестр как установленные. Это происходило, как правило, при замене арбитражного управляющего. Некоторые управляющие, не обращаясь в арбитражный суд, самостоятельно исключали таких кредиторов из реестра, что также неправомерно.

Для исключения подобных ситуаций предлагалось все требования кредиторов, налоговых и уполномоченных органов обязательно представлять в арбитражный суд. "Кроме того, круг требований кредиторов, признаваемых установленными, должен быть сведен лишь к требованиям, в отношении которых ранее состоялись судебные решения. Остальные требования, даже при отсутствии возражений должника и включении их по этой причине в реестр требований кредиторов, не могут быть освобождены от проверки их обоснованности по заявлениям арбитражных управляющих либо иных кредиторов при проведении последующих (после наблюдения) процедур банкротства должника"*(10). Эта позиция справедлива, ее обоснованность подтверждается судебной практикой.

По Закону 2002 г. первое собрание кредиторов должно состояться не позднее чем за десять дней до даты окончания наблюдения, его участниками с правом голоса являются конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, требования которых в установленном порядке были внесены в реестр.

Изменился порядок установления размера требований кредиторов (ст. 68, 71 Закона). Месячный срок для предъявления требований кредиторов сохранен, но теперь он исчисляется не со дня получения кредитором уведомления временного управляющего о принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, а с даты опубликования объявления о введении наблюдения в официальном издании, определенном Правительством РФ (пока издание не указано, сведения публикуются в "Российской газете"). Однако это не освобождает временного управляющего от обязанности не позднее четырнадцати дней с указанной даты уведомить всех выявленных им кредиторов, за исключением перечисленных в п. 2 ст. 68 Закона, о вынесении арбитражным судом определения о введении наблюдения.

Новый Закон не говорит (как и Закон 1998 г.) о возможности восстановления срока, пропущенного для предъявления требований, но обязывает арбитражный суд рассмотреть предъявленные требования кредиторов после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения (п. 7 ст. 71). Данное ограничение не совсем понятно, если учесть, что теперь процедура наблюдения может длиться до семи месяцев. Времени достаточно для рассмотрения требования кредитора до проведения первого собрания. Тем более что п. 6 ст. 71 предусматривает право арбитражного суда поручить временному управляющему отложить проведение первого собрания кредиторов при необходимости завершения рассмотрения требований кредиторов, предъявленных в установленный срок.

Правильнее было бы ориентироваться на общее правило, закрепленное в абз. 2 п. 1 ст. 72 Закона, согласно которому первое собрание кредиторов должно состояться не позднее чем за десять дней до даты окончания наблюдения. К тому же наблюдение может быть продлено в рамках установленного Законом срока.

С учетом изложенного представляется обоснованным предложение изложить п. 7 ст. 71 Закона в следующей редакции: "Требования кредиторов, предъявленные по истечении предусмотренного п. 1 настоящей статьи срока предъявления требований, подлежат рассмотрению арбитражным судом после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения.

Указанный срок, пропущенный по уважительной причине, может быть восстановлен арбитражным судом по заявлению кредитора. Решение по заявленному требованию во всяком случае должно быть принято не позднее месяца до даты окончания процедуры наблюдения. В необходимых случаях наблюдение может быть продлено арбитражным судом в пределах установленного Законом срока".

В судебной практике уже возникли проблемы, когда суд вынужден продлевать процедуру наблюдения в связи с тем, что объявление о ее введении не было опубликовано в "Российской газете" в установленный срок. И как следствие, кредиторами не предъявлены требования, а временный управляющий лишен возможности провести первое собрание кредиторов по окончании наблюдения. В п. 3 ст. 54 Закона говорится, что сведения о судебных актах, вынесенных арбитражным судом, могут быть опубликованы в иных средствах массовой информации. Редакция этой нормы не совсем удачна, ибо позволяет полагать, что публикацию можно направить не обязательно в "Российскую газету", а в иные средства массовой информации. Очевидно, следует уточнить действующую редакцию нормы и предусмотреть такую возможность.

Новеллой является обязанность руководителя должника уведомить в десятидневный срок о вынесении арбитражным судом определения о введении наблюдения работников должника, учредителей (участников), собственника имущества должника - унитарного предприятия.

Требования кредиторов направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность требований. Требования включаются в реестр на основании определения арбитражного суда.

Расширен круг лиц, имеющих право на предъявление возражений против требований кредиторов. Возражения могут быть предъявлены в арбитражный суд не позднее чем через пятнадцать дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов. Если ранее возражения предъявлял только должник, то теперь это могут сделать также временный управляющий, кредиторы, предъявившие требования к должнику, представитель учредителей (участников) должника или представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия.

Если есть возражения относительно требований кредиторов, арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения их в реестр. Требования кредиторов, по которым поступили возражения, рассматриваются в заседании арбитражного суда. По результатам рассмотрения выносится определение о включении или об отказе во включении требований в реестр с указанием размера и очередности удовлетворения требований.

Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или отказе во включении требований в реестр. Требования могут быть рассмотрены без привлечения лиц, участвующих в деле. Указанное определение вступает в силу немедленно и может быть обжаловано.

Теперь о реестре требований кредиторов. Реестр отражает сведения о каждом кредиторе, размере его требований к должнику, об очередности удовлетворения требования, об основаниях его возникновения. По законам 1992 и 1998 гг. ведение реестра требований кредиторов возлагалось на арбитражного управляющего.

По действующему Закону реестр ведет арбитражный управляющий или реестродержатель - профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Правительство РФ утверждает правила рассмотрения требований кредиторов и ведения реестра кредиторов (п. 2 ст. 29 Закона).

В связи с ведением реестра могут возникать разногласия между кредиторами и арбитражным управляющим по поводу состава, размера и очередности удовлетворения требований кредиторов. Такие разногласия рассматриваются арбитражным судом в срок не позднее одного месяца со дня получения заявления арбитражного управляющего или жалобы кредитора (ст. 60 Закона). В таком же порядке рассматриваются разногласия, возникшие между арбитражным управляющим и представителем работников должника о размере и очередности удовлетворения их требований по оплате труда и выплате выходных пособий.

Действующий Закон в отличие от Закона 1998 г. содержит прямое указание на то, что требования кредиторов включаются в реестр и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер (ст. 16). Отсутствие прежде такой нормы позволяло некоторым арбитражным управляющим полагать, что поскольку они вправе признавать те или иные требования кредиторов и включать их в реестр, то они могут принимать решение и об исключении некоторых требований из реестра. В практике Арбитражного суда Тамбовской области подобные случаи встречались неоднократно. Арбитражный суд вынужден был отстранять от исполнения возложенных на них обязанностей арбитражных управляющих, которые, несмотря на соответствующее разъяснение суда, продолжали чинить произвол.

Существенные изменения законодатель внес в процедуру окончания наблюдения. Теперь оно может закончиться, кроме предусмотренных ранее внешнего управления, конкурсного производства, мирового соглашения, еще и введением финансового оздоровления. Если первым собранием кредиторов не принято решение о применении одной из процедур банкротства, арбитражный суд откладывает рассмотрение дела в пределах срока, установленного ст. 51 Закона 2002 г., и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному арбитражным судом сроку. При отсутствии указанной возможности арбитражный суд принимает решение о введении одной из последующих процедур банкротства в зависимости от оценки финансового состояния должника, проведенной в ходе наблюдения. С даты введения новой процедуры наблюдение прекращается.

Наблюдение может быть прекращено и по другим основаниям. В течение десяти дней с даты вынесения определения о введении наблюдения руководитель должника обязан обратиться к его учредителям (участникам) с предложением провести общее собрание, к собственнику имущества должника - унитарного предприятия для рассмотрения вопросов об обращении к первому собранию кредиторов с предложением ввести в отношении должника финансовое оздоровление, провести дополнительную эмиссию акций и др.

Закон 2002 г. предоставил должнику возможность еще на стадии наблюдения погасить долги путем эмиссии и размещения дополнительных обыкновенных акций. Эмиссия может быть осуществлена на основании решения общего собрания учредителей (участников) только путем размещения по закрытой подписке дополнительных обыкновенных акций за счет дополнительных вкладов учредителей (участников) и третьих лиц в порядке, установленном федеральными законами и учредительными документами должника.

У последнего могут появиться новые участники, ими могут быть и кредиторы. По крайней мере Закон не содержит на сей счет каких-либо ограничений. При выпуске акций должен быть соблюден порядок увеличения уставного капитала, установленный федеральным законодательством и учредительными документами должника. Государственная регистрация отчета об итогах выпуска дополнительных обыкновенных акций и изменений в учредительные документы должника осуществляется до даты судебного заседания по рассмотрению дела о банкротстве по существу.

Эмиссия и выпуск дополнительных акций способствуют привлечению финансовых ресурсов в критический для должника период, являясь эффективным способом восстановления его платежеспособности. Именно в этот период учредителям (участникам) предоставляется возможность на ранней стадии производства по делу, когда еще не все кредиторы вступили в процесс, спасти свой бизнес. В Законе 1998 г. указанной нормы не было. Ее появление положило конец дискуссии*(11) о праве должника на увеличение уставного капитала путем выпуска и размещения дополнительных акций в период проведения в отношении него процедур банкротства, что нашло отражение и в практике арбитражных судов.

Л.Л. Шамшурин,

первый заместитель председателя

Арбитражного суда Тамбовской области,

заслуженный юрист РФ

"Арбитражная практика", N 9, сентябрь 2004 г.

-----------------------------------

*(1) Белых В.С., Дубинчин А. А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие / Под общей ред. проф. В. С. Якушева. М., 2001. С. 141.

*(2) Попондопуло В.Ф. Конкурсное право: Правовое регулирование несостоятельности (банкротства). М., 2001. С.172 - 173.

*(3) Хохлов Д.В., Скворцов О.Ю., Бушуев А.Ю. Защита предпринимателей при рассмотрении в суде дел о несостоятельности (банкротстве) // Вопросы теории и судебной практики. М., 2002. С. 34 - 35.

*(4) Телюкина М.В. Зачет встречного однородного требования и его применение в конкурсном процессе // Законодательство. 1999. N 8; Зачет как способ прекращения обязательств // Законодательство. 2000. N 8.

*(5) Комментарий к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)". Постатейный, научно-практический / Под ред. В.Ф. Попондопуло. СПб.: Омега, 2003. С. 127.

*(6) Семина А.Н. Банкротство: вопросы правоспособности должника - юридического лица: Научно-практическое издание. М.: Издательство "Экзамен", 2003. С. 48.

*(7) Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)". М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 185.

ГАРАНТ:

См. Комментарий к Федеральному закону от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (журнальный вариант) (М.В. Телюкина, "Законодательство и экономика", N 3 - 12, март - декабрь 2003 г.)

*(8) Витрянский В.В. Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" / Под ред. проф., доктора юрид. наук В.В. Витрянского. М.: Статут, 2003. С. 22.

*(9) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве // Вестник ВАС РФ. 2001. Специальное приложение. N 3. С. 96.

*(10) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве // Вестник ВАС РФ. 2001. Специальное приложение. N 3. С. 98 - 99.

*(11) См., например: Лебедев К.К. Проблема правомерности выпуска дополнительных акций общества, в отношении которого проводится процедура внешнего управления: материально-правовые и процессуально-правовые аспекты // Кодекс. 2000. N 12. С. 10 - 17; Попондопуло В.Ф. Проблемы законодательства о несостоятельности // Кодекс. 2000. N 12. С. 5 - 7; Телюкина М.В. Конкурсное право: Теория и практика несостоятельности (банкротства). М., 2002. С. 281 - 285; Хохлов Д.В., Скворцов О.Ю., Бушуев А.Ю. Защита прав предпринимателей при рассмотрении в суде дел о несостоятельности (банкротстве): Вопросы теории и судебной практики. М., 2002. С. 187 - 209.