Постановление Тамбовского областного суда от 5 июля 2012 г. N 44-у-957 Надзорная жалоба удовлетворена, приговор и кассационное определение суда отменены в части и уголовное дело прекращено за отсутствием в состава преступления, по остальным приговорам уголовное наказание снижено (извлечение)

Постановление Тамбовского областного суда
от 5 июля 2012 г. N 44-у-957
(извлечение)

Приговором от ***, постановленным в особом порядке, К.М.А., *** года рождения, уроженец ***, ранее судимый:

1. *** Мичуринским городским судом по п.п. "а", "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, постановлением судьи от *** испытательный срок продлен на 2 месяца;

2. *** Мичуринским городским судом по ч. 1 ст. 228, ст.ст. 74 ч. 5, 70 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, освобождён *** условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 7 месяцев 3 дня - до ***;

осуждён к лишению свободы: по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за преступление ***) к 4 годам 6 месяцам, ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за каждое из двух преступлений *** и ***) к 4 годам, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 8 месяцам и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от *** окончательно к 4 годам 9 месяцам с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчисляется с ***.

Вышеуказанным кассационным определением от *** данный приговор оставлен без изменения.

Приговором К.М.А. признан виновным в незаконном сбыте *** наркотических средств С.Д.Ю., а также в двух покушениях *** и *** на незаконный сбыт наркотических средств тому же С.Д.Ю., выступавшему в обоих случаях в роли покупателя при проводимых сотрудниками Мичуринского МРО УФСКН России по Тамбовской области оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка".

В надзорной жалобе осуждённый К.М.А. заявляет о несогласии с приговором, просит возбудить надзорное производство, и освободить его от уголовной ответственности за два преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, считая, что был спровоцирован сотрудниками органов ФСКН России на совершение указанных преступлений, а доказательства его виновности по этим преступлениям получены с нарушением Закона, при этом не оспаривая осуждение по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Проверив истребованное уголовное дело, доводы надзорной жалобы, заслушав вышеуказанных лиц, президиум находит обжалуемые приговор и кассационное определение подлежащими частичным отмене и изменению.

Из материалов уголовного дела видно, что к моменту проведения *** оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" у сотрудников правоохранительных органов имелась оперативная информация о том, что К.М.А., паспортные данные и место жительства которого уже были известны, причастен к незаконному обороту наркотических средств.

Так, в постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от *** в обоснование его проведения указано: "*** Мичуринским МРО УФСКН России по Тамбовской области было заведено ПОМ *** в отношении К.М.А., *** рождения, проживающего по адресу: ***, в отношении которого поступает оперативная информация о том, что он занимается незаконным сбытом наркотического средства - ***, имеет обширные связи с лицами, ранее судимыми, наркоманами. В ходе работы по делу было установлено, что одним из покупателей *** у К.М.А. является С.Д.Ю. В результате состоявшейся беседы с С.Д.Ю. он дал согласие на участие в проведении проверочной закупки *** у К.М.А. с целью проверки причастности К.М.А. к сбыту им наркотиков" (т. 1, л.д. 3).

В ходе проведения *** указанного оперативно-розыскного мероприятия в отношении К.М.А., последний передал наркотическое средство С.Д.Ю., выступавшему в роли "покупателя" под контролем сотрудников Мичуринского МРО УФСКН России по Тамбовской области, и в тот же день С.Д.Ю. добровольно выдал последним приобретённое им наркотическое средство (***).

Выявив, таким образом, факт причастности К.М.А. к незаконному обороту наркотических средств, сотрудники Мичуринского МРО УФСКН России по Тамбовской области не пресекли его незаконную деятельность, а вновь ***, посредством действий того же С.Д.Ю., провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие в отношении К.М.А., чем подтолкнули его на дальнейший незаконный оборот наркотических средств, поскольку оно проводилось в отношении уже известного им лица - К.М.А., не ставило целей пресечения и раскрытия организованной преступной деятельности и установления всех её соучастников, выявления преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установления каналов поступления наркотиков, выявления производства при наличии оперативно-значимой информации по данным фактам. Кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведённого ОРМ не были достигнуты цели мероприятия (например,

То, что в постановлении о проведении повторного оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от *** (т. 1, л.д. 78) целью проведения данного ОРМ указано "установление методов и способов сбыта им наркотиков", не может в данном случае рассматриваться как оперативная необходимость, соответствующая, соответствующая вышеуказанным целям ОРД.

Помимо этого, как усматривается из показаний на предварительном следствии свидетеля Б.Ю.Ю. (***), ***, в дневное время, обратившийся в Мичуринский МРО УФСКН России по Тамбовской области С.Д.Ю., добровольно выдал свёрток из фольги с порошкообразным веществом, пояснив, что это наркотическое вещество - ***, которое он *** купил у парня по имени "М.", проживающего в ***. В связи с этим было принято решение о проведении проверочной закупки у "М." с целью документирования его преступной деятельности. При проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия Б.Ю.Ю. визуально наблюдал передачу парнем наркотического средства С.Д.Ю., а также то, что затем парень и С.Д.Ю. расстались, парень пошёл по *** в сторону ***, а С.Д.Ю., подождав пока парень уйдет, вернулся в служебный автомобиль и добровольно выдал в присутствии понятых три свёртка из фольги, пояснив, что в них находится наркотическое средство ***, которое он только что за *** рублей купил у парня по имени "М.".

Таким образом, из материалов дела следует, что за действиями осуждённого К.М.А., а также покупателя С.Д.Ю. при проведении *** проверочной закупки велось непосредственное наблюдение сотрудником ФСКН, который имел возможность пресечь действия осуждённого уже при проведении первой проверочной закупки, однако не сделал этого.

При таких обстоятельствах, действия правоохранительных органов, связанные с проведением 10.09.2008 г. повторного ОРМ "проверочная закупка" у К.М.А., противоречат задачам оперативно-розыскной деятельности, которые определены Федеральным законом от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с последующими изменениями), поскольку необходимости проведения повторной проверочной закупки *** уже не имелось.

В соответствии с положениями ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" о справедливом судебном разбирательстве следует, что общественные интересы в борьбе против незаконного распространения наркотических средств не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

С учётом вышеизложенного, осуждение К.М.А. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по факту передачи им *** наркотического средства С.Д.Ю. нельзя признать законным и обоснованным, так как выводы суда в приговоре о его виновности в этом преступлении основаны на недопустимых доказательствах.

Поэтому приговор от *** и кассационное определение от *** в этой части подлежат отмене с прекращением производства по уголовному делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В то же время не вызывают сомнения выводы суда о виновности К.М.А. в незаконном сбыте наркотического средства *** и покушении на незаконный сбыт наркотического средства ***, поскольку они подтверждаются доказательствами, собранными по уголовному делу, учитывая при этом, что приговор постановлен в особом порядке.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проведённого ***, обоснованно положены в основу приговора, так как получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у К.М.А. на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо о деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении К.М.А. всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Уменьшение в связи с вышеизложенным объёма обвинения влечёт за собой снижение сроков наказаний, назначенных К.М.А. по правилам ч. 3 ст. 69 и ст. 70 УК РФ.

Кроме того, в силу ст. 10 УК РФ в обжалуемые приговор и кассационное определение следует внести следующие изменения.

Отбывать назначенное приговором от *** наказание в виде лишения свободы К.М.А. надлежит в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии не строгого, а общего режима.

Судимость по приговору от *** установлена за преступление, совершённое К.М.А. в несовершеннолетнем возрасте.

Судимость по приговору от *** следует считать установленной за умышленное преступление небольшой тяжести, к которым в связи с изменениями, внесёнными в ч. 2 ст. 15 УК РФ Федеральным законом от 07.12.2011 г. N 420-ФЗ стала относиться ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Обязательным условием назначения исправительной колонии строго режима является совершение преступления при рецидиве или опасном рецидиве преступлений.

Приговором от *** у К.М.А. рецидива преступлений не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум

постановил:

Надзорную жалобу осуждённого К.М.А. удовлетворить.

Приговор Мичуринского городского суда Тамбовской области от *** и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от *** в части осуждения К.М.А. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту передачи наркотических средств ***) отменить и уголовное дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления.

Те же судебные решения изменить.

Считать К.М.А. осуждённым по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотического средства ***) и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (незаконный сбыт наркотических средств ***), на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы и по совокупности с приговором от *** на основании ст. 70 УК РФ окончательно к 4 годам 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части те же приговор и кассационное определение оставить без изменения.