Постановление Тамбовского областного суда от 5 июля 2012 г. N 44-у-941 Надзорная жалоба удовлетворена частично, производство по одному из дел прекращено за отсутствием состава преступлений, по другому приговору уголовное наказание смягчено (извлечение)

Постановление Тамбовского областного суда
от 5 июля 2012 г. N 44-у-941
(извлечение)

Приговором от *** А.Т.Х., *** года рождения, уроженец ***, житель ***, судимый:

*** Мичуринским городским судом Тамбовской области - с учётом изменений, внесённых в него постановлением Президиума Тамбовского областного суда от *** - по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 2 годам 11 месяцам лишения свободы и на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения с наказанием по приговору от ***, окончательно к 5 годам 8 месяцам лишения свободы;

осуждён к лишению свободы: по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от ***) на 3 года 6 месяцев, по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от ***) на 3 года 7 месяцев, по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет 2 месяца; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно на 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с ***.

В кассационном порядке данный приговор не обжаловался.

Согласно обжалуемому приговору от ***, А.Т.Х. признан виновным в трёх покушениях ***, *** и *** на незаконный сбыт наркотических средств (***), в последнем случае - ещё и в крупном размере, совершённых в г. Мичуринске Тамбовской области при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В надзорной жалобе осуждённый А.Т.Х. просит отменить обжалуемый приговор и внести изменения в приговор от *** со снижением назначенного ему наказания.

Утверждает, что доказательства его вины построены на результатах проверочных закупок с участием У.С.Ю. и сотрудников ФСКН, которые считает носящими провокационный характер и незаконными, поскольку в деле отсутствуют постановления о проведении этих закупок, а без проведения таких закупок оснований подозревать его в распространении наркотиков не имеется.

Проверив истребованное уголовное дело, доводы надзорной жалобы, выслушав указанных выше лиц, президиум находит обжалуемый приговор подлежащим частичным отмене и изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела (в том числе л.д. 16; 58; 109) видно, что у сотрудников правоохранительных органов имелась информация о том, что А.Т.Х. занимается незаконным сбытом наркотических средств, а именно ***, в ходе проведения оперативного мероприятия "проверочная закупка", проводившегося в отношении А.Т.Х., последний передал наркотическое средство У.С.Ю., выступавшему в роли "покупателя" под контролем сотрудников Мичуринского МРО УФСКН России по Тамбовской области.

Выявив, таким образом, факт причастности к обороту наркотических средств А.Т.Х, сотрудники Мичуринского МРО УФСКН России по Тамбовской области не пресекли его незаконную деятельность, а вновь *** и ***, посредством действий того же лица - У.С.Ю., провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия в отношении А.Т.Х, чем спровоцировали последнего на совершение преступлений.

Такие действия правоохранительных органов противоречат задачам оперативно-розыскной деятельности, которые определены Федеральным законом от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 08.12.2011 г.), поскольку необходимости проведения повторных проверочных закупок *** и *** уже не имелось.

В соответствии с положениями ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" о справедливом судебном разбирательстве следует, что общественные интересы в борьбе против незаконного распространения наркотических средств не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, обжалуемый приговор от *** в части осуждения А.Т.Х. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту передачи им наркотических средств У.С.Ю. ***) и по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту передачи им наркотических средств в крупном размере У.С.Ю. ***), как основанный на недопустимых доказательствах подлежит отмене, а уголовное дело в этой части прекращению за отсутствием в действиях А.Т.Х. состава преступлений.

В то же время, не вызывают сомнения выводы суда в приговоре о виновности А.Т.Х. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершённом ***, поскольку они основаны на совокупности допустимых и достоверных доказательств, исследованных судом и изложенных в приговоре.

Оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" *** проводилось в отношении А.Т.Х. на основании соответствующего постановления *** от ***, утверждённого начальником УФСКН России по Тамбовской области (л.д. 16).

Факт проведения *** указанного оперативно-розыскного мероприятия объективно подтверждается совокупностью исследованных судом и приведённых в приговоре доказательств, в частности, показаниями свидетелей П.М.В., У.С.Ю., З.Е.И., протоколом личного досмотра У.С.Ю., участвующего в проверочной закупке в роли "покупателя", актами осмотра и пометки денежных средств и передачи их У.С.Ю., протоколом добровольной выдачи У.С.Ю. вещества растительного происхождения в спрессованном состоянии в свёртке округлой формы из сигаретной слюды, справкой об исследовании и заключением эксперта, согласно которым указанное вещество растительного происхождения является наркотическим средством *** (л.д. 2 - 6, 15, 24 - 26).

Уголовное дело по факту передачи А.Т.Х. *** наркотического средства У.С.Ю., действующему в роли покупателя наркотического средства в рамках ОРМ проверочная закупка возбуждено *** по признакам ст.ст. 30 ч. 3 - 228.1 ч. 1 УК РФ. Уголовное преследование А.Т.Х. по данному факту осуществлялось в установленном законом порядке. *** мера пресечения ему была избрана в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, так он имел постоянное место жительства, не имел намерений скрыться от следствия (л.д. 144). А.Т.Х. *** задержан в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ и по постановлению судьи от *** заключён под стражу по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 111 УК РФ.

При таких обстоятельствах не усматривается достаточных оснований полагать, что результаты проведённого *** в отношении А.Т.Х. оперативно-розыскного мероприятия ("проверочная закупка") получены не в соответствии с требованиями закона и не свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о не проведении А.Т.Х. всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, и, следовательно, о том, что в данном случае имела место провокация преступления.

С учётом вышеизложенного, довод в надзорной жалобе об отсутствии в материалах уголовного дела постановлений о проведении поверочных закупок, является несостоятельным.

Отсутствие же в приговоре ссылок на вышеупомянутое постановление *** от *** о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" не может свидетельствовать объективно, что такое оперативно-розыскное мероприятие не проводилось в действительности.

Кроме того, вследствие признания по вышеуказанным мотивам незаконным осуждения А.Т.Х. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от ***) и по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от ***) последнего следует считать осуждённым только за одно преступление (покушение на незаконный сбыт наркотического средства У.С.Ю. ***), относящееся к категории тяжких (ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ), в связи с чем, из приговора следует исключить указание о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ, а в силу п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывать лишение свободы А.Т.Х. следует в исправительной колонии не строгого, а общего режима.

Наказание (3 года 6 месяцев лишения свободы) за преступление от *** назначено А.Т.Х. фактически ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с соблюдением требований ст.ст. 60 ч. 3 УК РФ, с учётом смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, при неустановлении оснований для применения ст. 73 УК РФ и поэтому его следует признать справедливым.

В то же время, фактически назначив за данное преступление наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, суд в приговоре ошибочно указывает об отсутствии оснований для применения в данном случае ст. 64 УК РФ.

Усматривающиеся в связи с вносимыми настоящим постановлением президиума изменениями в приговор от *** основания для внесения изменений и в последующие приговор Мичуринского городского суда от *** в отношении А.Т.Х. (с учётом внесённых в него изменений постановлением президиума Тамбовского областного суда от ***) в части окончательного наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, могут стать предметом рассмотрения суда надзорной инстанции по отдельной жалобе осуждённого на указанные приговор от ***.

Руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум

постановил:

Надзорную жалобу осуждённого А.Т.Х. удовлетворить частично.

Приговор Мичуринского городского суда Тамбовской области от *** в части осуждения А.Т.Х. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту передачи им наркотических средств ***) и по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту передачи им наркотических средств в крупном размере ***) отменить и прекратив производство по уголовному делу за отсутствием в его действиях состава преступлений.

В остальной части тот же приговор изменить.

Исключить из него указания о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ и об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ.

Считать А.Т.Х. осуждённым приговором от *** по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за покушение на незаконный сбыт наркотического средства У.С.Ю. ***) с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения.