Постановление Тамбовского областного суда от 11 октября 2012 г. N 44-у-1652 (ключевые темы: наркотические средства - проверочная закупка - незаконный сбыт - ФСКН - задачи ОРД) (извлечение)

Постановление Тамбовского областного суда
от 11 октября 2012 г. N 44-у-1652
(извлечение)

С.Н.А. , *** года рождения, уроженец ***, ранее не судимый;

осуждён к лишению свободы: по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам, по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к 8 годам 2 месяцам в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчисляется с ***.

Указанным выше кассационным определением от *** в приговор внесены изменения: постановлено считать С.Н.А. осуждённым по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В остальном указанный приговор оставлен без изменения.

Приговором С.Н.А. признан виновным в покушении *** на незаконный сбыт П.И.В. наркотического средства (***) и в покушении *** на незаконный сбыт О.П.Ю. и Д.Д.В. наркотического средства в особо крупном размере (***).

В обоих случаях передача наркотических средств осуществлялась в ходе оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", проводимых сотрудниками правоохранительных органов.

В надзорной жалобе осуждённый С.Н.А. заявляет о несогласии с состоявшимися в его отношении судебными решениями и просит их изменить.

Считает незаконным проведение *** в отношении него повторного оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка".

*** органами ФСКН был выявлен факт его причастности к сбыту наркотиков, а затем, *** он, фактически, посредством действий привлечённого лица - П.И.В., был спровоцирован сотрудниками ФСКН на совершение указанных преступлений, то есть доказательства его виновности по этому преступлению получены с нарушением требований Закона.

Как следует из показаний П.И.В., ***, в ответ на просьбу последней изготовить для неё наркотическое средство, наркотики ей не передавал, что говорит об отказе в совершении им преступления.

Суд не должен был учитывать показания свидетеля Л.А.А., поскольку последний, будучи сотрудником ФСКН России, является лицом, заинтересованным в исходе дела, на основании ч. 2 ст. 61 УПК РФ.

Считает, что размер изъятого у него наркотического средства не является крупным или особо крупным, поскольку, как следует из заключения экспертизы, из общей изъятой массы в ***, только сухое вещество массой *** содержит "***" и является двумя разовыми дозами, остальное же наркотических веществ не содержит.

Проверив истребованное уголовное дело, доводы надзорной жалобы, президиум находит обжалуемые приговор от *** и кассационное определение от *** подлежащими изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела (в том числе л.д. 97 - 98) видно, что у сотрудников УФСКН России по Тамбовской области имелась информация о том, что неустановленное лицо по имени "Н." на территории *** осуществляет сбыт наркотического средства - ***. "В целях получения материалов преступной деятельности фигуранта, связанной с незаконным сбытом наркотического средства, а также установления каналов сбыта наркотических средств" *** было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении неустановленного лица по имени "Н.".

И в этот же день, в ходе проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия было установлено, что "Н." путём продажи передал П.И.В. (привлечённой сотрудниками УФСКН России по Тамбовской области в качестве "покупателя", и действовавшей под их контролем) медицинский шприц с жидкостью, содержащую (как было установлено позднее) наркотическое средство "***".

*** было также установлено, что "Н." - это С.Н.А., *** года рождения, проживающий по адресу: ***.

Достаточных оснований полагать, что результаты проведённого *** оперативно-розыскного мероприятия ("проверочная закупка") получены не в соответствии с требованиями закона и не свидетельствуют о наличии у С.Н.А. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о не проведении осуждённым всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, и, следовательно, о том, что в данном случае имели место провокации преступлений, не усматривается.

Поэтому не вызывает сомнения законность и обоснованность осуждения С.Н.А. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за покушение *** на незаконный сбыт наркотических средств.

В то же время, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как сотрудники УФСКН России по Тамбовской области выявили *** факт причастности С.Н.А. к незаконному сбыту наркотических средств, они не пресекли его действия, а вновь *** посредством действий того же привлеченного лица - П.И.В., провели в отношении последнего повторное однотипное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", чем спровоцировали С.Н.А. на совершение преступление.

При этом в постановлении о проведении этого повторного ОРМ от *** (л.д. 15) фактически в отношении одного и того же лица не ставилось новых целей и задач, отличных от тех, которые ставились в вышеупомянутом постановлении от *** о проведении первичного оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" (например, с целью выявления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, преступных связей участника незаконного оборота наркотических средств), хотя по смыслу закона это является обязательным.

Кроме того, о том, что уже к моменту проведения *** повторного оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении С.Н.А. сотрудники УФСКН России по Тамбовской области выявили факт причастности последнего к незаконному сбыту наркотического средства ***, свидетельствуют приведённые в приговоре доказательства, в частности показаниям свидетелей: Л.А.А., П.И.В.

Не имеется в уголовном деле и сведений о том, что при проведении *** в отношении С.Н.А. повторной "проверочной закупки", у правоохранительных органов имелась оперативно-значимая информация о причастных к незаконному обороту наркотических средств наряду с С.Н.А., ещё О.П.Ю. и Д.Д.В.

Как установил суд в приговоре, *** С.Н.А. получил от П.И.В., выступавшей в роли покупателя наркотических средств в ОРМ "проверочная закупка" деньги в сумме *** рублей. На эти деньги приобрёл в аптеке все необходимые ингредиенты и в квартире, где проживает О.П.Ю., с его разрешения изготовил раствор наркотического средства ***, массой не менее *** грамма. После этого С.Н.А. незаконно сбыл часть изготовленного им наркотического средства О.П.Ю. и Д.Д.В., которые употребили его внутривенно. Оставшуюся часть изготовленного и наркотического средства С.Н.А. намеревался сбыть П.И.В., но не смог этого сделать, так как был задержан. В тот же день были задержаны О.П.Ю. и Д.Д.В.

В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что О.П.Ю. и Д.Д.В. имели отношение к договорённости между С.Н.А. и П.И.В. о купле-продаже ***, к приобретению С.Н.А. в аптеке на полученные от П.И.В. деньги ингредиентов, необходимых для изготовления наркотического средства, принимали участие в изготовлении наркотического средства, часть которого предназначалась для передачи П.И.В.

Таким образом, О.П.Ю. и Д.Д.В. являлись только потребителями наркотического средства, изготовленного С.Н.А.

По настоящему уголовному делу О.П.Ю. и Д.Д.В. фигурируют как свидетели.

С учётом вышеизложенного, действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с проведением *** оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении С.Н.А. противоречат задачам оперативно-розыскной деятельности, которые определены Федеральным законом от 12.08.1995 г. (с последующими изменениями) N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку, необходимости проведения повторной проверочной закупки в этот день уже не имелось.

В соответствии с положениями ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" о справедливом судебном разбирательстве следует, что общественные интересы в борьбе против незаконного распространения наркотических средств не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, осуждение С.Н.А. по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по факту передачи им *** наркотических средств О.П.Ю. и Д.Д.В. нельзя признать законным и обоснованным, так как выводы суда о его виновности в совершении этого преступления основаны на недопустимых доказательствах, в связи, с чем обжалуемые приговор и кассационное определение в этой части подлежат отмене, а уголовное дело прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Вследствие чего отпадают основания для назначения наказания по совокупности преступлений и применения ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ следует изменить вид исправительной колонии (со строгого режима на общий), в которой должен отбывать наказание С.Н.А.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену или изменение обжалуемых приговора и кассационного определения, не усматривается.

Довод надзорной жалобы со ссылкой на ч. 2 ст. 61 УПК РФ о незаконности использования судом в приговоре показаний свидетеля Л.А.А. следует признать несостоятельным

Статья 61 УПК РФ не имеет отношения к такому иному участнику уголовного судопроизводства как свидетель.

Достоверность показаний свидетеля производится судом в процессе доказывания в порядке, установленном Главой 11 УПК РФ.

Наказание по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ назначено С.Н.А. с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности, при неустановлении смягчающих и отягчающих обстоятельств, а также оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, с соблюдением требований ст.ст. 66 ч. 3 УК РФ, в минимальном размере и поэтому признать его не соответствующими содеянному и явно несправедливыми вследствие чрезмерной суровости - нельзя.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум

постановил:

Надзорную жалобу осуждённого С.Н.А. удовлетворить частично.

Приговор Советского районного суда Тамбовской области от *** и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от *** в отношении С.Н.А. изменить.

Указанные судебные решения в части осуждения С.Н.А. по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту передачи наркотических средств ***) отменить и уголовное дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления.

Исключить указание о назначении наказания по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Считать С.Н.А. осуждённым по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств ***) к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части те же приговор и кассационное определение оставить без изменения.