Постановление Тамбовского областного суда от 25 октября 2012 г. N 4-у-1697 (ключевые темы: наркотические средства - судимость - проверочная закупка - оперативно-розыскная деятельность - недопустимые доказательства) (извлечение)

Постановление Тамбовского областного суда
от 25 октября 2012 г. N 4-у-1697
(извлечение)

Приговором Советского районного суда г. Тамбова от ***, оставленным без изменения кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от *** (с учетом изменений, внесенных постановлением от ***) П.Д.Г., *** года рождения, судимый:

***

***

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступления от ***, ***, ***) к 5 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ***) к 5 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции от 7.12.2011 года) - к 1 году 4 месяцам лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции от 7.12.2011 года) - к 5 годам 10 месяцам лишения свободы, в исправительной колонии общего режима.

В надзорной жалобе осужденный просит пересмотреть состоявшиеся в отношении него судебные решения. Считает, что в отношении него имели место быть провокационные действия сотрудников оперативных служб. Обращает внимание на то, что наркотическое средство изготавливалось им из компонентов, которые приносил Р. Так же приговор в отношении себя находит суровым, с учетом того, что он в содеянном полностью раскаивается.

Изучив материалы уголовного дела, доводы надзорной жалобы, президиум находит основания для ее удовлетворения.

Как свидетельствуют обстоятельства, установленные судом, оперативное мероприятие проверочная закупка наркотических средств *** у П.Д.Г. производилась на основании соответствующего постановления органа дознания посредством привлеченного в качестве покупателя - Р., а значит - была основана на законе об оперативно-розыскной деятельности и доказательства, полученные в ходе её проведения были обоснованно положены в обоснование вывода о виновности осужденного по данному эпизоду.

Вместе с тем, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, предусмотренным ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", после того, как *** сотрудники милиции уже выявили факт покушения на сбыт наркотического средства П.Д.Г., они не пресекли его действия, а вновь ***, *** и *** посредством действий того же привлечённого лица Р. спровоцировали его на дальнейшую продажу наркотического средства. При этом, из материалов дела не следует, что проверочная закупка, проведённая в эти дни, проводилась с целью выявления канала поступления наркотического средства осуждённому, а также иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств.

Пунктом 4 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции Закона от 24 июля 2007 года) "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Причем, ст. 7 указанного закона содержит исчерпывающий перечень оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий, к числу которых относятся, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, выводы суда о виновности П.Д.Г. в покушении на сбыт наркотических средств ***, *** и *** основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников милиции, вследствие чего производство в отношении осужденного по данным преступлениям подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Так же, обращает на себя внимание следующее обстоятельство.

Как утверждает П.Д.Г. (л.д. 122 - 126), *** к нему обратился Р., который просил изготовить наркотическое средство ***. По его просьбе Р. приобрел ***, которые в дальнейшем, наряду с имевшейся у него - П.Д.Г. ***, ***, были использованы им для приготовления раствора ***. Указанный раствор в шприце он передал Р.

Данные показания нашли свое подтверждение, в том числе, показаниями свидетеля Р. (л.д. 25 - 27), из которых следует, что, при проведении проверочной закупки наркотических средств у П.Д.Г. он по предложению последнего приобрел в аптеке ***, которые требовались для изготовления наркотика, передав их ему. А через 3 часа П.Д.Г. передал ему одноразовый шприц с раствором ***, который он затем выдал сотрудникам милиции.

При таких обстоятельствах, согласиться с обоснованностью выводов суда о том, что в действиях П.Д.Г. *** имел место сбыт наркотического средства, нет оснований, так как, в данном случае, его умысел был направлен на его изготовление.

Однако, учитывая то, что размер, изготовленного *** П.Д.Г. наркотического средства *** массой 0,030 грамма в соответствии со Списком наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен (список N 1) не является крупным или особо крупным, его действия не образуют состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ и производство по делу в данной части обвинения так же подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Кроме того, при назначении П.Д.Г. наказания суд первой инстанции учитывал его непогашенные судимости по приговорам от *** и ***.

Вместе с тем, принимая во внимание то, что в соответствии со ст. 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции N 74-ФЗ от 16.05.2008 года деяние, за которое П.Д.Г. был признан виновным по приговору от *** было декриминализировано, судимость по приговору от *** следует считать погашенной по истечении установленного судом испытательного срока, то есть ***, а по приговору от *** - ***.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции не имелось законных оснований при назначении осужденному наказания по приговору от *** учитывать указанные судимости, так как они являлись погашенными.

В связи с этим, президиум считает возможным снизить назначенное П.Д.Г. наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ по преступлению от ***.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 408 УПК РФ,

постановил:

Удовлетворить надзорную жалобу осужденного П.Д.Г., изменив приговор Советского районного суда г. Тамбова от *** и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от *** (с учетом изменений, внесенных постановлением от ***), в отношении него.

Указанные судебные решения в части осуждения П.Д.Г. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступления от ***, ***, ***) и по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ***) отменить и дело в этой части производством прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления.

Исключить из этих судебных решений указание о судимостях П.Д.Г. по приговору Советского районного суда г. Тамбова от *** и Тамбовского районного суда Тамбовской области от ***.

Считать П.Д.Г. осужденным по приговору Советского районного суда г. Тамбова от *** (с учетом изменений, внесенных постановлением от ***) по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы, в исправительной колонии общего режима.

Считать П.Д.Г. отбывшим указанное наказание, в связи с чем освободив его из-под стражи по данному делу.

В остальном состоявшиеся в отношении П.Д.Г. судебные решения, оставить без изменения.