Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 22 февраля 2013 г. по делу N РНП-68-2/13 о результатах проверки факта уклонения от заключения контракта

Резолютивная часть решения объявлена 19 февраля 2013 г.

Решение в полном объеме изготовлено 22 февраля 2013 г.

Комиссия по контролю в сфере размещения заказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Комиссия Тамбовского УФАС России) в составе:

председатель - руководитель управления Гречишникова Е.А.,

члены:

заместитель руководителя - начальник отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов Мазаева С.В.,

заместитель руководителя - начальник отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов Колодина Н.Н.,

специалист 1 категории отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Абанкин А.А.,

в присутствии представителей:

- Администрации Сампурского района Тамбовской области <_>,

- ООО "Строительно-монтажное предприятие 731" <_>,

рассмотрев обращение Заказчика о включении сведений об ООО "Строительно-монтажное предприятие 731" в реестр недобросовестных поставщиков,

установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области поступило обращение (исх. от 05.02.2013 N 3-01-07/300; вх. от 05.02.2013 N 892) от Администрации Сампурского района Тамбовской области об уклонении участника размещения заказа открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автодороги "Каспий" - Марьевка - Первомайское, Сампурский район (извещение N 0164300030612000015) ООО "Строительно-монтажное предприятие 731" (далее - ООО "СМП-731") (394036, г. Воронеж, ул. Никитинская, д. 8а, офис 703, ИНН 3666145406) и включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

Заказчик представил комиссии Тамбовского УФАС России все предусмотренные Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) и Постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 N 292 документы и сведения.

Заседание Комиссии Тамбовского УФАС России проводилось 18.02.2013, продолжилось 19.02.2013 после перерыва.

Комиссия Тамбовского УФАС России в ходе проверки факта уклонения участника размещения заказа ООО "СМП-731" от заключения гражданско-правового договора и проведения внеплановой проверки размещения заказа установила следующее.

Администрация Сампурского района Тамбовской области 16.11.2012 опубликовала на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке http://www.etp-micex.ru разместила извещение, документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автодороги "Каспий" - Марьевка - Первомайское, Сампурский район (извещение N 0164300030612000015)

Начальная (максимальная) цена контракта - 73 104 220,00 рублей.

Заказчик представил следующие пояснения по ходу проведения аукциона в электронной форме и отказа от заключения контракта.

На участие в открытом аукционе в электронной форме было подано 4 заявки (NN 1, 2, 3, 4).

Согласно протоколу подведения итогов аукциона N 0164300030612000015 от 18.12.2012 заявка N 3 (ООО "СМП-731") была признана не соответствующей требованиям документации об аукционе.

ООО "СМП-731" была подана жалоба в Тамбовское УФАС России на действие членов аукционной комиссии. По итогам рассмотрения жалобы, на основании предписания по делу N РЗ-213/12 от 29.12.2012, заказчиком, аукционной комиссией были пересмотрены результаты рассмотрения вторых частей заявок и заявка ООО "СМП-731" на участие в аукционе в электронной форме была признана соответствующей требованиям аукционной документации.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона N 0164300030612000015 от 20.01.2013 победителем признан участник размещения заказа ООО "СМП-731" с предложением о цене контракта - 57 021 291.60 рублей.

В соответствии с ч. 2 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, заказчик в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона о размещении заказа протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанные в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

Заказчик в установленный Законом срок (25.01.2013) направил проект договора оператору электронной площадки. Оператор электронной торговой площадки направил проект договора ООО "СМП-731".

Согласно ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

ООО "СМП-731" в установленный Законом о размещении заказов срок (до 30.02.2013) направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

В соответствии с п. 9 информационного паспорта аукциона N 38-12 установлено требование представления участником аукциона обеспечения исполнения муниципального контракта в виде безотзывной банковской гарантии или передачи в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта и сроком, превышающим срок исполнения обязательств подрядчика не менее чем на 3 месяца.

В соответствии со ст. 369 ГК РФ банковская гарантия должна обеспечивать надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства), а именно выполнения работ по ремонту автодороги "Каспий"-Марьевка-Первомайское, Сампурский район в соответствии с условиями контракта и проектной документацией в срок до 1 июля 2013 года.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Условие об уплате подрядчиком неустойки в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения контракта предусмотрено пунктом 8.2 проекта муниципального контракта.

ООО "СМП-731" представлена безотзывная банковская гарантия N БГ4 003/2013 от 23.01.2013, которая обеспечивает согласно п. 1 возмещение убытков и оплату неустойки в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по муниципальному контракту, но не гарантирует исполнение основного обязательства.

Принимая во внимание, что банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства. В гарантии имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника. Основаниями к отказу в удовлетворении требований бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии. Данные выводы соответствуют правовой позиции изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6040/12 от 02.10.2012.

Согласно ст. ст. 368, 374, 376 ГК РФ банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательств, отличающимся строгими и формальными требованиями к документам, представляемым бенефициаром гаранту для совершения платежа по гарантии. Для его получения бенефициар должен предоставить именно те документы, которые указаны в условиях гарантии, которые оцениваются гарантом на предмет их соответствия условиям гарантии по формальным признакам.

Условия ответственности гаранта (п. 7, 8) по представленной банковской гарантии не позволяют получить удовлетворение по гарантии в бесспорном порядке (доказательства умышленных виновных действий принципала, утрата или повреждение имущества бенефициара).

Кроме того в гарантии указаны документы в качестве приложений к требованию бенефициара (заказчика), невозможные для предоставления в адрес гаранта:

а) оригинал настоящей банковской гарантии - требование гаранта о предоставлении бенефициаром оригинала банковской гарантии нарушает права и интересы заказчика, так как заказчик не сможет предъявить оригинал банковской гарантии, подрядчиком он не представлен;

б) нотариально заверенная копия контракта со всеми приложениями - предоставление нотариально заверенных копий обязывает заказчика производить дополнительные затраты бюджетных денежных средств, что также противоречит интересом заказчика;

в) документы, подтверждающие неисполнение/ ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по муниципальному контракту;

г) документы, подтверждающие наступление каждого из условий ответственности:

- умышленные виновные действия принципала,

- утрата или повреждение имущества бенефициара (автодорога "Каспий" - Марьевка - Первомайское фактически разрушена и отсутствует возможность восстановления поврежденного имущества до состояния, в котором оно находилось к моменту заключения муниципального контракта, следовательно нельзя подтвердить расходы на восстановление данного имущества),

- исполнение обязательств по контракту бенефициаром.

Ст. 370 ГК указывает на отсутствие связи между банковской гарантией и основным обязательством. В этой статье отмечается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в тексте банковской гарантии будет содержаться ссылка на это обстоятельство.

То есть это, указывает администрация Сампурского района, позволяет сделать вывод, что пункт 6 предоставленной банковской гарантии заведомо не имеет юридической силы: "Изменения и дополнения, вносимые в муниципальный контракт, не освобождают гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления бенефициаром гаранта об изменениях и дополнениях муниципального контракта. Бенефициар уведомляет гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в муниципальный контракт, в течении 10 (десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений муниципального контракта".

Исходя из указанных объяснений, муниципальный заказчик считает, что предоставленная банковская гарантия не позволяет реализовать ее обеспечительную функцию в связи с наличием в ней формулировок, которые ставят право бенефициара предъявить требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в зависимости от совершения принципалом определенных действий.

На заседании комиссии Тамбовского УФАС России представитель заказчика пояснил, что участник открытого аукциона не принял необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создал условия, влекущие невозможность подписания контракта, хотя активные действия общества, были направлены именно на заключение контракта, а не на уклонение от его заключения.

ООО "СМП-731" и его представитель представили объяснения, считают свои обязательства по подписанию проекта контракта и предоставлению банковской гарантии выполненными в соответствии с нормами законодательства. Общество не может быть признано уклонившимся от подписания контракта, так как своевременно направило оператору электронной площадки проект контракта, подписанный цифровой подписью директора общества, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта банковскую гарантию N БГ4 003/2013 от 23.01.2013, оформленную в соответствии с законодательством РФ, требованиям документации об аукционе и обеспечивающую исполнение обязательств по муниципальному контракту.

Комиссия Тамбовского УФАС России, рассмотрев доводы сторон, а также представленные объяснения и материалы, пришла к следующим выводам.

Представленная банковская гарантия N БГ4 003/2013 от 23.01.2013 не соответствует требованиям документации об аукционе и действующему законодательству, не позволяет реализовать её обеспечительную функцию по исполнению контракта.

Комиссия считает, что ООО "СМП-731" не проявило должной осмотрительности и не предприняло в срок, установленный для подписания контракта, всех мер по представлению надлежащей банковской гарантии. Так, муниципальный заказчик - администрация Сампурского района, проверив по просьбе ООО "СМП-731" от 24.01.2013 предварительный текст банковской гарантии, по телефонным переговорам указывало победителю аукциона на выявленные недостатки, но предпринятых действий по приведению её в необходимый для подписания контракта вид не последовало.

По результатам проведения внеплановой проверки нарушения при размещении рассматриваемого заказа со стороны администрации Сампурского района Тамбовской области не выявлены.

Комиссия Тамбовского УФАС России пришла к выводу, что ООО "СМП-731" по сути уклонилось от заключения контракта.

На основании вышеизложенного и руководствуясь частями 2, 8 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Комиссия Тамбовского УФАС России

решила:

Включить сведения об ООО "Строительно-монтажное предприятие 731" (ООО "СМП-731) (394036, г. Воронеж, ул. Никитинская, д. 8а, офис 703, ИНН 3666145406) в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

В соответствии с частью 12 статьи 19 Закона о размещении заказов настоящее решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.

Председатель комиссии

Е.А. Гречишникова

Члены комиссии

С.В. Мазаева Н.Н. Колодина А.А. Абанкин