Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 8 августа 2013 г. по делу N РЗ-181/13 о нарушении законодательства о размещении заказов

Резолютивная часть решения оглашена 5 августа 2013 года

В полном объеме решение изготовлено 8 августа 2013 года

Комиссия по контролю в сфере размещения заказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Тамбовское УФАС России) в составе:

председатель - врио руководителя Мазаева С.В.,

члены:

заместитель руководителя - начальник отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Колодина Н.Н.,

начальник отдела регулирования деятельности естественных монополий и рекламного контроля Мурзин К.И.,

заместитель начальника отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Иванов В.В.,

ведущий специалист-эксперт отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Харитонова К.Г.,

специалист 1 разряда отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Абанкин А.А.,

в присутствии представителей:

ООО "АКБ" <_>,

Комитета государственного заказа Тамбовской области <_>,

рассмотрев жалобу ООО "АКБ" (далее - Заявитель) на действия ТОГБУ "Дирекция по эксплуатации административных зданий" (далее и ранее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0164200003013001921 и проведя в соответствии с частями 5 и 9 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) внеплановую проверку,

установила:

Комитет государственного заказа Тамбовской области(ранее и далее - Уполномоченный орган) 30.05.2013 опубликовал на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" http://roseltorg.ru извещение N 0164200003013001921 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по благоустройству дворовой территории в административном здании расположенном по адресу: г. Тамбов, ул. Советская, 118(далее - Аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта - 3 449 679,00 рублей.

ООО "АКБ", считая документацию об аукционе несоответствующей требованиям законодательства о размещении заказов, обратилось с жалобой в антимонопольный орган. В качестве доводов жалобы Заявитель указал следующее:"Несмотря на Решение по делу N 161/13 о нарушении законодательства о размещении заказов от 4.07.2013 и Предписание по делу N 161/13 об устранении нарушения законодательства о размещении заказов от 4.07.2013 Заказчик: ТОГБУ "Дирекция по эксплуатации административных зданий" не внес изменения в документацию об аукционе по пунктам:

- в п. 21 Информационного паспорта аукциона;

- в п. 12 информационного паспорта аукциона и в п. п. 2.1 Технического задания;

- в п. 7.1.1 проекта гражданско-правового договора бюджетного учреждения".

Комиссия Тамбовского УФАС России, рассмотрев жалобу, возражения на нее и материалы Аукциона, а также проведя в соответствии с ч. 5 и ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказа внеплановую проверку, в том числе в части исполнения Решения и Предписания от 04.07.2013 об устранении нарушения законодательства о размещении заказов по делу N 161/13, приходит к следующим выводам.

1. Положения документации об открытом аукционе в электронной форме N 0164200003013001921 были предметом рассмотрения Комиссии Тамбовского УФАС России по делу от 24.06.2013 N РЗ-161/13 по жалобе ООО "АКБ". Жалоба была рассмотрена 1 июля 2013 года (решение в полном объеме изготовлено 4 июля) и признана обоснованной, по результатам рассмотрения которой было выдано предписание в срок до 20 июля 2013 года внести изменения в документацию об аукционе.

В соответствии с пунктом 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов предписание, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы, является обязательным для исполнения лицами, которым оно выдано.

В нарушение данной нормы Заказчик не выполнил предписание антимонопольного органа от 04.07.2013 по делу N 161/13 об устранении нарушения законодательства о размещении заказов. Выявленные нарушения были устранены лишь частично.

В действиях Заказчика и его должностного лица в части неисполнения предписания об устранения нарушения законодательства о размещении заказов содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).

2. Анализ положений документации об аукционе в действующей редакции свидетельствует о множественных нарушениях требований Закона о размещении заказа, которые нарушают права и законные интересы участников размещения заказа и приводят или могут привести к ограничению их количества.

Частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона о размещении заказов участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона о размещении заказов контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 настоящего Федерального закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

2.1. Пунктом 21 Информационного паспорта Аукциона установлено требование к условиям выполнения работ:"после опубликования на официальном сайте протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме ответственное лицо Подрядчика обязано прибыть к Заказчику и предоставить Заказчику надлежащим образом оформленные (подписанные уполномоченным лицом Подрядчика, скрепленные печатью) документы:

- График производства работ (Приложение N 3 к проекту договора),

- Список лиц Подрядчика с приложением доверенностей, оформленных надлежащим образом, на представление интересов Подрядчика на Объекте (Приложение N 4 к проекту договора),

- Список работников Подрядчика, имеющих доступ к производству работ на Объекте - (Приложение N 11 к проекту договора);

- Журнал производства Работ (Приложение N 6 к проекту договора)".

Приведенное требование неправомерно возлагает на Подрядчика обязанность осуществить действия, противоречащие действующему законодательству о размещении заказа, чем нарушаются его права и законные интересы.

Перечисленные документы, которые должен представить Подрядчик (победитель аукциона) после публикации протокола подведения итогов аукциона, являются составными частями договора (контракта), а значит, подлежат подписанию его сторонами - заказчиком и подрядчиком при заключении договора (контракта).

Порядок заключения контрактов установлен статьями 9 и 41.12 Закона о размещении заказов и является обязательным для применения всеми государственными и муниципальными заказчиками. Порядок не предусматривает право заказчика устанавливать требования к участникам размещения заказа об осуществлении подобных действий. Осуществление победителем аукциона любых действий по предмету контракта, в том числе по обсуждению его условий и приложений, недопустимо до заключения контракта и противоречит смыслу и целям указанного закона, а также нормам гражданского законодательства. Обязательства поставщика - исполнителя контракта перед заказчиком возникают только после подписания соответствующего договора (контракта) с заказчиком.

Таким образом, рассматриваемое положение документации об аукционе является излишним требованием к участникам размещения заказа, которое не соответствует требованиям ч. 2 ст. 9 и ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов.

Следует отметить, что подпунктом 6.1.1 проекта гражданско-правового договора бюджетного учреждения документации об аукционе сходное по смыслу требование к участникам размещения заказа изложено в принципиально иной редакции, а именно: "Подрядчик должен представить Заказчику в течение 3 (трех) дней после подписания договора (подписанные руководителем Подрядчика, скрепленные печатью) нижеперечисленные документы, которые становятся неотъемлемой частью договора:

- График производства работ (Приложение N 3 к проекту договора),

- Журнал производства Работ (Приложение N 6 к проекту договора)".

В пункте 21 Информационного паспорта аукциона перечисленные документы должны быть представлены Поставщиком Заказчику после опубликования итогового протокола аукциона, а в пункте 6.1.1 проекта договора - в течение 3-х дней после подписания договора.

Указанное противоречие делает неопределенными рассматриваемые требования заказчика - какое из них следует выполнять, что является дополнительным необоснованным препятствием для участия в данном аукционе и усугубляет нарушение прав и законных интересов участников размещения заказа.

Также Комиссия Тамбовского УФАС России считает неправомерным требование документации об аукционе о заполнении участником размещения заказа Графика производства работ, являющегося приложением N 3 к проекту договора в силу следующего.

В соответствии с п. 7 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать сведения об условиях исполнения контракта: место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.

В информационном паспорте аукциона пунктом 15 установлены требования к результатам работ: "работы должны быть выполнены в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение N 1 к проекту договора), Сметы (Приложение N 2 к проекту договора), Графиком производства работ (Приложение N 3 к проекту договора)".

Однако, само Приложение N 3 "График производства работ", включенное в состав документации об аукционе, представляет собой пустую, незаполненную таблицу.Заказчиком не определен график производства работ в рассматриваемом аукционе, чем нарушено требование п. 7 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов. Несоблюдение данного требования нарушает права и законные интересы участников размещения на получение необходимой информации о предмете торгов, поскольку участники размещения заказа не могут объективно оценить свое возможное участие в торгах из-за отсутствия сроков и этапов выполнения работ.

Возложение на участников размещения заказа заполнения указанного графика производства работ является неправомерным, излишним требованием, которое не предусмотрено законодательством о размещении заказов.

2.2. Пунктом 21 Информационного паспорта аукциона установлено требование: "Условием начала выполнения работ является полное наличие всех необходимых для выполнения работ материалов, которые должны быть предъявлены и согласованы с Заказчиком до начала выполнения работ".

Данное требование нарушает п. 1 ст. 748 ГК РФ, в соответствии с которым не допускается вмешательство заказчика в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Данное обстоятельство нарушает ч. 2 ст. 9 Закона о размещении заказов, в соответствии с которой контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений Закона о размещении заказов, а также ст. 41.12 Закона о размещении заказов, определяющей порядок заключения контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме и не предусматривающей требования о полном наличии применяемых материалов до начала выполнения работ.

В силу действующего законодательства Подрядчик вправе сам решать, когда, что и в каком объеме (количестве) ему нужен тот или иной материал для выполнения работ по предмету контракта.

Рассматриваемое требование не предусмотрено статьей 11 Закона о размещении заказов, а потому является излишним требованием, которое может привести к ограничению количества участников размещения заказа вследствие создания дополнительных трудностей для подрядчика в части выполнения поставленных перед ним задач по исполнению контракта.

Также следует отметить, что выполнение установленного требования подразумевает наличие у подрядчика достаточно объемных складских помещений для хранения всех используемых при выполнении контракта материалов, значительных финансовых затрат в короткие сроки и возможной порчи и приведения в негодность отдельных строительных материалов с ограниченным сроком годности. Длительный срок выполнения работ - до 31 декабря 2013 года и смена сезонов от летнего до зимнего создает дополнительные сложности исполнения контракта.

Всё это создает неправомерные препятствия для участия в аукционе, ограничивает количество участников размещения заказа, что нарушает ч. 2 ст. 8 и ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов.

2.3. Пунктом 12 Информационного паспорта аукциона Заказчик установил: "В случае если в соответствии с законодательством РФ используемые материалы подлежат обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров они должны сопровождаться сертификатами соответствия или декларациями о соответствии, сертификатом пожарной безопасности. Указанные сертификаты и другие соответствующие документы должны быть предоставлены Заказчику до начала выполнения работ, выполняемых с использованием этих материалов".

Пунктом 2.1 Технического задания (Приложение N 1 к Договору) документации об аукционе Заказчик также установил обязательность сопровождения сертификатами соответствия или декларациями о соответствии, сертификатом пожарной безопасности тех применяемых материалов, которые подлежат обязательному подтверждению соответствия, подчеркнув при этом следующее: "Указанные сертификаты и другие соответствующие документы должны быть представлены Заказчику за 5 (пять) рабочих дней до начала выполнения работ, выполняемых с использованием этих материалов".

Данные требования к участникам размещения заказа являются неправомерными, поскольку они противоречат Закону о размещении заказов. Статья 11 указанного закона устанавливает исчерпывающий перечень возможных требований к участникам размещения заказа, в который не входят вышеизложенные положения. Частью 4 ст. 11 Закона о размещении заказов установлено, что кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 настоящего Федерального закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

В соответствии с ч. 2 ст. 17 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" наряду с установленными ч. 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Однако, рассматриваемые требования ограничивают доступ к участию в аукционе и не предусмотрены действующим законодательством, к тому же они не всегда могут быть выполнимыми.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 октября 2012 года N 1007 "О внесении изменений в некоторые акты правительства Российской Федерации по вопросам продажи товаров и оказания услуг" внесены изменения в постановление Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 г. N 55. Так, пункт 12 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 г. N 55, изложен в следующей редакции: "Продавец обязан по требованию потребителя ознакомить его с товарно-сопроводительной документацией на товар, содержащей по каждому наименованию товара сведения об обязательном подтверждении соответствия согласно законодательству Российской Федерации о техническом регулировании (сертификат соответствия, его номер, срок его действия, орган, выдавший сертификат, или сведения о декларации о соответствии, в том числе ее регистрационный номер, срок ее действия, наименование лица, принявшего декларацию, и орган, ее зарегистрировавший). Эти документы должны быть заверены подписью и печатью поставщика или продавца с указанием его места нахождения (адреса) и телефона".

Таким образом, продавец не обязан иметь копию сертификата, заверенную держателем подлинника сертификата, нотариусом или органом по сертификации товаров, выдавшим товар. Поставщик товара не обязан сопровождать товар заверенными копиями сертификатов и (или) декларацией о соответствии, но должен оформлять товарно-сопроводительную документацию на товар, содержащую по каждому наименованию товара сведения об обязательном подтверждении соответствия согласно законодательству Российской Федерации о техническом регулировании (сертификат соответствия, его номер, срок его действия, орган, выдавший сертификат, или сведения о декларации о соответствии, в том числе ее регистрационный номер, срок ее действия, наименование лица, принявшего декларацию, и орган, ее зарегистрировавший), заверенную подписью и печатью поставщика или продавца с указанием его места нахождения (адреса) и телефона, которая должна сопровождать каждую поставку продукции.

В соответствии с вышесказанным требование о предоставлении данных документов как до начала работ, так и в ходе их выполнения, является нарушением п. 5 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, в соответствии с которым документация об аукционе должна содержать перечень документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, поскольку указанные требования не установлены действующим законодательством. Рассматриваемое положение документации об аукционе является излишним и неправомерным, а в отдельных случаях также невыполнимым для хозяйствующих субъектов, применяющих при производстве работ (оказании услуг) материалы (товары).

2.4. Пунктом 7.1.1 проекта гражданско-правового договора бюджетного учреждения установлено: "Обеспечениематериаламидляпроизводстваработпроизводитсявсоответствии со Сметой (Приложение N 2) и Техническим заданием (Приложение N 1). Перед началом работы с Заказчиком должны быть согласованы используемые материалы (ассортимент, цветовое решение), представлены образцы изделия каждого наименования".

При этом, в документации об аукционе не указаны возможные (ожидаемые) виды применяемых материалов и их цветовые решения, что может стать причиной разногласий между Заказчиком и Поставщиком и создания необоснованного препятствования осуществлению деятельности исполнителем контракта.

Комиссия Тамбовского УФАС России считает, что такая неопределенность в документации об аукционе при включении требования о согласовании используемых материалов является нарушением ч. 2 ст. 8 и ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов, так как нарушаются права и законные интересы участников размещения на получение необходимой информации о предмете торгов. Участники размещения заказа не могут объективно оценить свое возможное участие в торгах из-за отсутствия в документации об аукционе каких-либо указаний по материалам, используемым при выполнении работ, в части ассортимента и их цветового решения.

Таким образом, вышеизложенные положения документации об аукционе создают препятствия для участия в торгах, ограничивают количество участников размещения заказа.

Комиссия Тамбовского УФАС России считает, что отдельные положения документации об аукционе требуют изменений, в связи с чем принято решение о выдаче заказчику предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

В действиях должностного лица Заказчика, утвердившего документацию об аукционе, содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 17, 57, 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Комиссия Тамбовского УФАС России

решила:

1. Признать жалобу ООО "АКБ" обоснованной.

2. Признать Заказчика нарушившим ч. 2 ст. 8, ч. 2 ст. 9, ч. 4 ст. 11, п. 5 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.

3. Выдать Заказчику, оператору ЭТП предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

4. Передать материалы лицу, уполномоченному возбуждать дела об административных правонарушениях, для возбуждения дела об административном правонарушении по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

В соответствии с частью 9 статьи 60 Закона о размещении заказов решение, принятое Комиссией по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) Заказчика, в течение трех месяцев со дня его принятия может быть обжаловано заинтересованными лицами в Арбитражный суд Тамбовской области, находящийся по адресу: 392000 г.Тамбов, ул. Пензенская, 67/12.

Председатель комиссии

С.В. Мазаева

Члены комиссии

Н.Н. Колодина

В.В. Иванов

К.Г. Харитонова

А.А. Абанкин

Предписание
по делу N РЗ-181/13 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов

8 августа 2013 г.

г. Тамбов

председатель - врио руководителя Мазаева С.В.,

члены:

на основания своего решения от 08.08.2013 по делу о нарушении законодательства о размещении заказов N РЗ-181/13 и на основании частей 9, 10 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов)

предписывает:

1. ТОГБУ "Дирекция по эксплуатации административных зданий" в срок до "26" августа 2013 года устранить нарушения законодательства о размещении заказов, а именно:

внести изменения в документацию об аукционе (извещение N 0164200003013001921), приведя ее в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов, а также решением Тамбовского УФАС России, в том числе продлить срок подачи заявок на участие в аукционе, таким образом, чтобы он соответствовал срокам, установленным законодательством о размещении заказов.

2. ОАО "Единая электронная торговая площадка" совершить действия, направленные на устранение нарушений:

а) обеспечить программную возможность исполнения пункта 1 настоящего предписания;

б) не допускать заключение контракта по результатам аукциона до исполнения вышеприведенных пунктов настоящего предписания.

3. Об исполнении настоящего предписания сообщить и представить доказательства в Тамбовское УФАС России в срок до "26" августа 2013 года.

Настоящее предписание в течение трех месяцев со дня его выдачи может быть обжаловано в суд.

Комиссия Тамбовского УФАС России обращает внимание, что в соответствии с частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях невыполнение в установленный срок предписания влечет наложение административного штрафа на должностных лиц заказчика в размере пятидесяти тысяч рублей.