Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 31 октября 2006 г. N А69-2115/06-11 Заявление об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва удовлетворено, поскольку протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу

Решение Арбитражного суда Республики Тыва
от 31 октября 2006 г. N А69-2115/06-11

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 27 октября 2006 года. Полный текст решения изготовлен 31 октября 2006 года.

Арбитражный суд Республики Тыва в составе: судьи Ажи В.А., при ведении протокола судебного заседания судьей Ажи В.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Скачко Любови Георгиевны об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва от 05.10.2006г. N К-137,

при участии:

от заявителя: предпринимателя Скачко Л.Г.,

от ответчика: Монгуш А.А. по доверенности от 21.06.2006г.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Скачко Любовь Георгиевна обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва (далее-МРИ N 2) от 05.10.2006г. N К-137.

Заявитель в судебном заседании полностью поддержала требования, пояснила, что 19.09.2006г. проверка торговой точки осуществлена с нарушениями. Не был предъявлен приказ на проведение проверки, неправильно составлен акт, так как остаток денежных средств соответствовал наличию денежных средств в кассе, протокол не составлен на месте, акт контрольной закупки не составлялся.

Кроме того ИП Скачко Л.Г. заявила, что сумма 195, 8 рублей вложена в кассу в виде денежных средств малого достоинства для выдачи сдачи, т.к. согласно нормативного акта разрешается иметь сумму разменных денег для выдачи сдачи.

Представитель МРИ N 2 с требованием заявителя не согласился и пояснил, что продавец при продаже кваса не применил контрольно-кассовую технику и привлечение ИП Скачко Л.Г. к административной ответственности правомерно.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснение сторон суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 19.09.2006г. сотрудником МРИ N 2 при проверке киоска, находящееся по адресу: с. Ильинка, переулок Колхозный, д.1, принадлежащем ИП Скачко Л.Г. составлен акт проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" N 09-149, выразившееся в неприменении контрольно-кассовой техники при продаже 1 бутылки кваса по цене 18 рублей и излишек денег в кассе в сумме 390 рублей 80 копеек.

На основании протокола N 09-208 составленного 26.09.2006г. МРИ N 2 вынесено постановление N К-137 от 05.10.2006г. о наложении на индивидуального предпринимателя Скачко Л.Г. административного взыскания в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Оценив имеющиеся доказательства в материалах дела, суд считает, что следует удовлетворить заявление по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании, в том числе, проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, согласно пункту 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

Право налоговых органов на осуществление контроля за соблюдением требований по применению контрольно-кассовой техники, порядка и условий ее регистрации установлено статьей 7 Федерального закона от 21.04.91 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации". В соответствии с данным постановлением налоговые органы обязаны контролировать полноту учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, проверять документы, связанные с применением контрольно-кассовой техники. В их обязанности входит проведение проверок выдачи кассовых чеков, наложения штрафов на организации и индивидуальных предпринимателей за нарушение требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон), контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (КоАП РФ) неприменение в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 300 до 400 минимальных размеров оплаты труда.

Из пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовых машин" видно, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или вышедшим из строя блоком фискальной памяти; использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждения, свидетельствующие о возможности доступа к фискальной памяти, пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем.

Протокол об административном правонарушении от 26.09.2006г. N 09-208 и постановление по делу об административном правонарушении не содержат существа административного правонарушения, только указан факт неприменения контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов с населением исходя из указанного положения пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовых машин".

Указание в акте проверки и в протоколе об административном правонарушении о наличии факта неприменения контрольно-кассовых машин без установления существа административного правонарушения и установления излишек денег в кассе киоска в сумме 390 рублей 80 копеек не свидетельствует об осуществлении денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины, поскольку при проведении проверки не составлен акт контрольной закупки, также из представленных заявителем показаний счетчика в контрольной ленте усматривается, что при проверке наличных денежных средств кассы выручка составила 409 рублей, при фактическом наличии денег в сумме 604 рубля, в том числе 195,8 рублей по последним показаниям счетчика на начало рабочего дня.

Из акта проверки наличных денежных средств кассы N09-14 от 19.09.2006г. излишки денег в кассе на 13 часов составила 390,8 рублей.

МРИ N2 не представлены доказательства возникновения излишка денежных средств в кассе в сумме 390,8 рублей, кроме как фиксирование в акте проверки наличных денежных средств кассы N09-14 от 19.09.2006г. указанной суммы.

Согласно пунктов 5 и 9 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного Решением Совета Директоров Центрального Банка России 22 сентября 1993г. N 40 установлено, что предприятия имеют право хранить в своих кассах наличные деньги, в пределах лимитов, установленных банками, по согласованию с руководителями предприятий. При необходимости лимиты остатков касс пересматриваются.

Сверх установленных лимитов только для оплаты труда, выплаты пособий по социальному страхованию и стипендий не свыше 3 рабочих дней (для предприятий, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, - до 5 дней), включая день получения денег в банке.

Таких документов ни МРИ N2, ни ИП Скачко Л.Г. не представили, поэтому суд считает, что со стороны ИП Скачко Л.Г. имеется нарушение указанных выше пунктов Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации в виде наличия излишков денежных средств в кассе.

Вместе с тем при сличении контрольной ленты, где указаны показания счетчика кассовой машины на начало рабочего дня в сумме 150 рублей и выручка в сумме 409 рублей, акта проверки наличных денежных средств кассы N09-14 от 19.09.2006г., где указано в графе "выручка согласно показанию счетчика" 213 рублей 20 копеек и в строке "излишки" в сумме 390 рублей 80 копеек, суд считает, что сведения в отношении показаний счетчика кассовой машины и выручки в акт проверки наличных денежных средств кассы внесены неверные, исходя из этого и расчет суммы излишков произведен сотрудником налогового органа неправильно.

В контрольной ленте, исходя из порядкового номера контрольного счетчика 1175, на начало рабочего дня показания счетчика соответствуют 150 рублей, на время проверки порядковый номер контрольного счетчика указан 1181 и поэтому выручка согласно показанию счетчика соответствует 409 рублям, а не 213 рублям 20 копейкам как указано в акте проверки наличных денежных средств кассы.

ИП Скачко Л.Г. в нарушение раздела III Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации не вела учет поступления и выдачи наличных денег в кассовой книге, поэтому по каким данным сотрудником МРИ N2 внесена запись в строку "По учетным данным" сумма 213 рублей 20 копеек в акте проверки наличных денежных средств кассы.

Протокол об административном правонарушении N09-208 составлен 26.09.2006г., т.е. с нарушением сроков, установленных статьей 28.5 КоАП РФ.

Согласно пункту 1 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 28.5 КоАП РФ в случаях, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Из материалов дела видно, что акт проверки выполнения Закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" составлен 19.09.2006г., а протокол об административном правонарушении - 26.09.2006г., т.е. с нарушением указанных выше сроков.

Рассматривая дело, суд руководствовался частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ, согласно которой дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе, им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Материалами дела подтверждается не уведомление заявителя о составлении протокола об административном правонарушении, назначенное на 26.09.2006г. на 14 часов, поскольку сообщение от 20.09.2006г. получено ИП Скачко Л.Г. 27.09.2006г.(почтовое уведомление о вручении почтового отправления N 51431 с почтовым штампом с. Ильинка 27.09.2006г.).

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется такое дело. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без рассмотрения.

ИП Скачко Л.Г отсутствовала в момент составления протокола об административном правонарушении, что подтверждаются почтовым уведомлением о вручении почтового отправления N 51431 с почтовым штампом с. Ильинка 27.09.2006г.

Так, при составлении протокола об административном правонарушении от 26.09.2006г. N09-208 ИП Скачко Л.Г. или иное уполномоченное лицо не присутствовало и протокол в связи с этим не подписан.

Данное нарушение носит существенный характер, поскольку не обеспечивает лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможности реализовать гарантии защиты, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 26.2 КоАП РФ об административных правонарушениях не может быть признан доказательством по делу.

Анализ статей 29.7., 29.10. и 29.11. и положения о том, копия вынесенного судьей постановления по делу об административном правонарушении направляется должностному лицу, составившему протокол об административном правонарушении, в течение трех дней со дня вынесения указанного постановления позволяет суду сделать вывод о том, что рассмотрение вопроса о привлечении к административной ответственности должен рассматриваться при соблюдении статьи 28.2 КоАП РФ, т.е. о рассмотрении обстоятельств зафиксированных в протоколе лицо, привлекаемое к административной ответственности должно быть надлежащим образом уведомлено.

Доказательства надлежащего уведомления ИП Скачко Л.Г. о составлении протокола и рассмотрения административного дела налоговой инспекцией не представлены и опровергается довод МРИ N2 о надлежащем уведомлении представленными почтовыми уведомлениями N53749 и 54393, т.е. обеспечение ей возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ налоговый орган не предоставил.

В соответствии с ч.2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения.

Постановление о привлечении к административной ответственности должно быть отменено в случае существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, поскольку это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело и повлияло на достоверность процессуального документа.

Руководствуясь статьями 167-171, 176 и 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд решил:

Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Тыва от 05 октября 2006г. N К-137 о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Скачко Любовь Георгиевны признать незаконным и отменить.

На решение может быть подана апелляционная жалоба не позднее 10 дней со дня его принятия.

Судья

Ажи В. А.