Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 февраля 2009 г. N А10-566/2008 Иск о признании незаконным и отмене постановления налогового органа о привлечении к административной ответственности за не применение контрольно-кассовой техники удовлетворен, в связи с недоказанностью материалами дела наличия в действиях общества события административного правонарушения (извлечение)

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия
от 19 февраля 2009 г. N А10-566/2008
(извлечение)

Арбитражный суд Республики Бурятия рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Матаева Игоря Валерьевича к Межрайонной ИФНС России N 3 по Республике Бурятия об отмене постановления о привлечении к административной ответственности, при участии в заседании: от заявителя: Матаев И.В. - предприниматель, паспорт N 81 01 151 448, Красиков A.M. - адвокат, ордер N 311 от 16.02.2009 г.; от ответчика: Нимбуев Н.В.- представитель по доверенности N 02-18 от 11.01.2009 г.

Резолютивная часть решения объявлена 17 февраля 2009 года. Решение в полном объеме изготовлено 19 февраля 2009 года.

Индивидуальный предприниматель Матаев Игорь Валерьевич обратился в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 3 по Республике Бурятия о признании незаконным и отмене постановления N 17 от 12.02.2008 г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Арбитражный суда Республики Бурятия решением от 01 апреля 2008 г. отказал в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2008 г. решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 01 апреля 2008 г. оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.01.2009 г. решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 01 апреля 2008 г., постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2008 г. отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Бурятия.

При новом судебном разбирательстве представитель предпринимателя пояснил, что в ходе производства административного расследования по делу были допущены процессуальные нарушения. Так, в отношении предпринимателя были составлены два протокола об административном правонарушении об одном и том же административном правонарушении по одному факту проверки. Составление двух протоколов об одном административном правонарушении не предусмотрено действующим законодательством.

Для выявления факта не применения контрольно-кассовой техники налоговым инспектором МРИ ФНС N 3 по РБ Доржиевым Т.Д. было заказано такси, услуга оказана водителем такси Рачевым В.Ю. на сумму 70 рублей без применения контрольно-кассовой техники, о чем составлен акт проверки. Таким образом, контрольная закупка осуществлена налоговым инспектором. Однако, в силу Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскное мероприятия.

Допущенные административным органом процессуальные нарушения заявитель считает существенными, просит суд отменить оспариваемое постановление.

Представитель ответчика с доводами заявителя не согласился, пояснил, что проверка деятельности индивидуального предпринимателя Матаева И.В. на соблюдение закона "О применении контрольно-кассовой техники" была проведена налоговой инспекцией на основании поручения N 270 от 28.12.2007 г., совместно со старшим инспектором отдела по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства Адушиновым Р.О., о чем имеется отметка в акте проверки от 28.12.2007 г.

В соответствии со статьей 13 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в структуре ОВД оперативно-розыскную деятельность осуществляют оперативные подразделения милиции общественной безопасности.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.12.2000 N 926 "О подразделениях милиции общественной безопасности" к ним относится подразделение по борьбе с нарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства.

Согласно вышеназванному закону, инспектор милиции Адушинов Р.О. вправе заниматься оперативно-розыскной деятельностью, поэтому имеет законные основания для осуществления контрольной закупки.

Считает, что довод заявителя о том, что составление двух протоколов об одном административном правонарушении не предусмотрено действующим законодательством, является несостоятельным. Частью 3 статьи 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что в случае неправильного составления протокола, недостатки протокола устраняются в срок не более трех суток со дня их поступления от органа, должностного лица, рассматривающих дело об административном правонарушении и в течение суток со дня устранения недостатков возвращаются органу, должностному лицу, рассматривающему дело об административном правонарушении.

Определением от 29.01.2008 г. протокол об административном правонарушении от 16.01.2008 г. возвращался вместе с материалами проверки для устранения недостатков.

1 февраля 2008 г. с соблюдением всех норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях был составлен второй протокол об административном правонарушении N 17, в котором устранены недостатки первого, и он направлен должностному лицу, рассматривающему дело об административном правонарушении.

Полагает, что все требования процессуального законодательства в ходе привлечения предпринимателя к административной ответственности были соблюдены, просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

Выслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд установил следующее.

28 декабря 2007 г. должностным лицом налогового органа при проверке исполнения Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" выявлен факт неприменения контрольно-кассовой машины при оказании услуги по перевозке пассажиров легковым такси водителем автомобиля "Тойота Камри" (государственный номер Х511 ЕВ) Рачевым В.Ю., работающем на основании трудового договора от 20.08.2007 г. с индивидуальным предпринимателем Матаевым И.В. Это обстоятельство нашло отражение в акте проверки от 28 12.2007 г. N 402861.

На основании акта проверки налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении от 16.01.2008 г. б/н, которым действия индивидуального предпринимателя Матаева И.В. квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях .

Согласно собственноручному объяснению индивидуального предпринимателя Матаева И.В. с нарушением, изложенным в протоколе, он не согласен.

29.01.2008 г. и.о. начальника Межрайонной ИФНС России N 3 по РБ вынесла определение об отложении рассмотрения материалов проверки.

01.02.2008 г. налоговым органом составлен протокол об административном нарушении N 17, которым действия предпринимателя квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В протоколе об административном правонарушении N 17 предпринимателем отражено, что он поддерживает объяснение, данное при составлении протокола об административном нарушении от 16.01.2008 г.

Постановлением о назначении административного наказания N 17 от 12 февраля 2008 г. на основании протокола об административном правонарушении N 17 от 01.02.2008 г. индивидуальный предприниматель Матаев И.В. привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

В соответствии со статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли порядок для привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности для привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

По делам об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ФЗ РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении, контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки е целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом: в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

В силу статьи 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно акту проверки N 402861 от 28.12.2007 г. проверка проводилась государственным налоговым инспектором МРИ ФНС России N 3 по РБ Доржиевым Т.Д. на основании поручения от 28.12.2007 г. N 270 с участием старшего инспектора БПСПР и ИАЗ Адушинова P.O.

Суд исследовал поручение МРИ ФНС N 3 по РБ N 270 от 28.12.2007 года которым специалисту 1 разряда Доржиеву Т.Д. поручается совместно с сотрудником старшим инспектором БПСПР и ИАЗ капитаном милиции Адушиновым P.O. провести проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт организаций и индивидуальных предпринимателей, оказывающих услуги по перевозке пассажиров на автомобильном транспорте (в такси) в г. Кяхта. Поручение не содержит указания о порядке проведения контрольной закупки.

Вместе с тем, в акте проверки N 402861 от 28.12.2007 г. не отражен порядок ее проведения, не указано, как была осуществлена проверочная закупка по оказанию услуг такси предпринимателем Матаевым И.В.: лично сотрудниками налогового органа или с участием других лиц.

Из показаний свидетеля Рачева В.Ю. следует, что проверочная закупка была осуществлена сотрудником налоговой инспекции лично, именно налогового инспектора Доржиева Т.Д. он довез до здания налоговой инспекции и передал ему вместо кассового чека бланк строгой отчетности. Никакого другого пассажира при этом не было.

Показания свидетеля Рачева В.Ю. подтвердил в судебном заседании индивидуальный предприниматель Матаев И.В.

Из протокола об административном правонарушении N 17 от 01.02.2008 г., невозможно установить кем была осуществлена контрольная закупка, с кем был произведен расчет в сумме 70 рублей и кому оказана услуга по перевозке пассажира автомобилем - такси без применения контрольно-кассовой техники.

Таким образом, достоверных доказательств того, что контрольная закупка осуществлялась должностным лицом, наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, налоговым органом не представлено.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условия, доводы налогового органа о том, что проведение проверочной закупки при осуществлении контроля за применением индивидуальным предпринимателем контрольно-кассовой техники было осуществлено сотрудником милиции, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол в присутствие законного представителя.

Согласно пункту 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Протокол об административном правонарушении должен отвечать требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Выполнение указанных требований к форме и содержанию протокола направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

Пунктом 4 части 1 статьи 29.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что неправильное составление протокола служит основанием для его возвращения в орган, должностному лицу, которые составили протокол, о чем выносится определение.

Устранение выявленных недостатков в протоколе возможно только путем составления нового документа от новой даты с соблюдением установленных гарантий лица привлекаемого к административной ответственности.

Как следует из материалов дела на основании акта проверки налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении от 16.01.2008 г. б/н, которым действия индивидуального предпринимателя Матаева И.В. квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

29.01.2008 г. и.о. начальника Межрайонной ИФНС России N 3 по РБ вынесла определение об отложении рассмотрения материалов проверки, что предусмотрено пунктом 3 части 1 статьи 29.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом установлено, что определение о возвращении в налоговую инспекцию протокола об административном правонарушении от 16.01.2008 г. для устранения выявленных недостатков не выносилось.

Следовательно, у налогового органа не было законных оснований составлять протокол об административном нарушении N 17 от 01.02.2008 г., которым действия предпринимателя Матаева И.В. квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, предприниматель был лишен соответствующих процессуальных гарантий как при составлении протокола об административном правонарушении N 17 от 01.02.2008 г., так и при вынесении постановления о привлечении к административной ответственности, принятого на основании протокола об административном правонарушении N 17.

Положениями статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе, событие административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Из материалов дела следует, что водителем такси Рачевым Валерием Юрьевичем оказана услуга по перевозке пассажира автомобилем "Тойота Камри", государственный номер Х511ЕВ, без применения контрольно-кассовой техники, выдан проездной документ серия AT N 079563 на сумму 70 рублей. Контрольно-кассовая техника в автомобиле отсутствовала.

Налоговым органом представлен путевой лист N 405, подтверждающий, что 28.12.2007 г., т.е. во время проведения проверки Рачев В.Ю. оказывал услуги по перевозке пассажиров от имени ИП Матаева И.В.

Согласно трудовому договору от 20.08.2007 г., заключенному индивидуальным предпринимателем Матаевым И.В. с водителем Рачевым В.Ю., последний работает на личном автомобиле марки "Тайота Виста", государственный номер которого А 548 РА.

Налоговый орган при вынесении оспариваемого постановления исходил из доказанности факта неприменения водителем Рачевым В.Ю. контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с покупателями, поэтому полагает, что административную ответственность должен нести предприниматель Матаев И.В., поскольку ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим самого предпринимателя от ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу примечания к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

В нарушение данного требования в оспариваемом постановление обстоятельства совершенного правонарушения не нашли отражения.

В постановлении инспекции о привлечении предпринимателя к административной ответственности не отражено, в чем конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно-распорядительных или административных функций.

Кроме того, согласно трудовому договору от 20.08.2007 г., заключенному индивидуальным предпринимателем Матаевым И.В. с водителем Рачевым В.Ю., последний работает на личном автомобиле марки "Тайота Виста", государственный номер которого А 548 РА.

Из показания свидетеля Рачева В.Ю. следует, что 28.12.2007 г. он оказывал услуги по перевозке налогового инспектора на автомобиле марки "Тайота Виста".

Вместе с тем, в акте проверки от 28.12.2007 г. N 402861 должностным лицом налогового органа отражено, что 28 декабря 2007 г. при проверке исполнения Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" выявлен факт неприменения контрольно-кассовой машины при оказании услуги по перевозке пассажиров легковым такси водителем автомобиля "Тойота Камри" (государственный номер Х511 ЕВ) Рачевым В.Ю., работающем на основании трудового договора от 20.08.2007 г. с индивидуальным предпринимателем Матаевым И.В.

Это обстоятельство нашло отражение в протоколе об административном правонарушении, составленным в отношении предпринимателя Матаева И.В.

Суд приходит к выводу о том, что инспекцией не установлены подтверждающие вину предпринимателя обстоятельства, которые свидетельствовали бы о невыполнении им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, повлекших неприменение контрольно-кассового аппарата его работником - водителем.

Обстоятельства правонарушения в протоколе об административном правонарушении установлены неверно, поэтому он не содержит сведений о событии административного правонарушения. Без установления существа административного правонарушения отсутствует вина предпринимателя.

Таким образом, ответчик в нарушение статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил бесспорных доказательств, подтверждающих факт совершения предпринимателем Матаевым И.В. вменяемого ему административного правонарушения, поэтому суд приходит к выводу, об отсутствии оснований для привлечения последнего к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с недоказанностью материалами дела наличия в действиях общества события административного правонарушения.

Согласно пункту 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении может быть принято решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного обстоятельства, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении от 01.02.2008 года и постановление о назначении административного наказания от 12.02.2008 года составлены ответчиком с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что влечет отмену обжалуемого акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

Признать незаконным и отменить полностью постановление N 17 о назначении административного наказания от 12.02.2008 г., которым индивидуальный предприниматель Матаев Игорь Валерьевич, привлечен к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия.