Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 31 октября 2008 г. N А10-4972/07 Суд признал в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату ЕСН, НДС, НДФЛ, налога на прибыль, страховых взносов, непредставление сведений для налогового контроля недействительным решение налогового органа, поскольку в действиях должностных лиц усмотрено несоблюдение требований налогового законодательства, вменение обществу заниженных сумм полученных доходов, неправомерное привлечение общества к ответственности за неуплату страховых взносов в виде взыскания штрафа, не принят довод о несоответствии учетной политики общества налоговому законодательству (извлечение)

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия
от 31 октября 2008 г. N А10-4972/07
(извлечение)

Арбитражный суд Республики Бурятия рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "МК-137" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Республике Бурятия о признании незаконным решения N 43 от 28.09.2008 г. С участием лиц: от Общества с ограниченной ответственностью "МК-137" - Есаджанянц Е. В. представитель по доверенности N 207 от 15.08.2008 г., Берестенниковой Т. И. представитель по доверенности от 15.11.2007 г., от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Республике Бурятия - Кувшинова А. И. представитель по доверенности N 06-01-16/05919 от 17.06.2008 г., Раднаевой Э. Б. представитель по доверенности N 06-01-12/1/01215 от 30.01.2008 г., Махановой С. В. представитель по доверенности N 06-01-12/01334 от 18.02.2008 г.

Резолютивная часть решения объявлена 29 октября 2008 года, решение в полном объеме изготовлено 31 октября 2008 года.

Общество с ограниченной ответственностью "МК-137" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Республике Бурятия (далее - налоговая инспекция) N 43 от 28.09.2007 г. в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату единого налога по упрощенной системе налогообложения, неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафа, в части обязании исчислить, удержать и перечислить налог на доходы физических лиц, в части привлечении к налоговой ответственности за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога на доходы физических лиц.

Решением суда первой инстанции от 13 марта 2008 года требование общества удовлетворено в части признания недействительным оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности за неуплату единого налога, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа, а также обязании исчислить, удержать и перечислить налог на доходы физических лиц.

В удовлетворении остальной части требования обществу отказано.

Постановлением суда кассационной инстанции от 28 июля 2008 года решение суда первой инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции общество уточнило требование и просило признать оспариваемое решение в целом незаконным и отменить его в полном объеме.

В обоснование требования общество указало, что из оспариваемого решения непонятно, какое решение принято руководителем налогового органа по каждому конкретному факту налоговых правонарушений, изложенных в акте проведенной проверки. В решении отсутствуют расчеты доначисленных налогов и штрафных санкций в разрезе каждого налогового периода.

Вместе с тем, общество приводит иные доводы в обоснование незаконности решения налоговой инспекции в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату единого налога, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, начисления недоимки по данным налогам и пеней.

Так, общество оспаривает решение налоговой инспекции в части взыскания недоимки по единому налогу в сумме 401 453 руб., пени в размере 130 457, 27 руб., и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 80 290, 60 руб. Общество считает, что налоговая инспекция необоснованно включила в полученный доход за 2004 год сумму 3 632 640 руб., за 2005 год - 3 058 255 руб.

В обоснование общество указало, что денежные средства, полученные обществом от реализации работ по договорам подряда, перечислены организациям, с которыми общество заключило агентские договора. Общество получило агентское вознаграждение, сумма которого учтена как полученный доход при определении размера единого налога. Агентские договора не были представлены на проверку не по вине общества. Общество представило их в суд в подтверждении приведенного довода. Общество указало, что сумма 73 000 руб., включенная инспекцией в сумму дохода за 2005 год, не является доходом общества, данная сумма поступила ошибочно на расчетный счет общества и была возвращена.

Оспаривая решение налоговой инспекции в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль, общество указало, что недостатки в оформлении счетов-фактур, предъявленных обществу, не являются основанием считать, что данные расходы не понесены обществом. Общество указало, что документы, подтверждающие часть расходов общества, не были представлены на проверку налоговой инспекции по причинам, не зависящим от общества. Об обстоятельствах, препятствующих обществу представить все документы на проверку, общество доводило дл# сведения налоговой инспекции. Общество указало, что приняло меры к восстановлению документов, представило их суду и считает, что все расходы, которые налоговая инспекция исключила, документально подтверждены и экономически обоснованы, поскольку связаны с его производственной деятельностью. Общество считает бездоказательным и не основанным на законе довод налоговой инспекции о взаимозависимости общества и ОАО трест "Запбамстроймеханизация", приведенный в обоснование уменьшения расходов общества по счету-фактуре указанного лица.

Оспаривая решение налоговой инспекции в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость, общество указало, что приняло меры по устранению недочетов в оформлении счетов-фактур. Представленные суду счета-фактуры соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ. Общество считает, что незначительные недочеты в оформлении счетов-фактур не является основанием уменьшения вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Общество указало, что за денежные средства, выданные в подотчет физическому лицу для приобретения мебели для общества, данное лицо фактически отчиталось, что подтверждают документы общества о принятии данной мебели на учет.

Общество указало также, что физическое лицо, которому были выданы денежные средства в заем, возвратило их.

По этим фактам общество считает неправомерным привлечение к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ.

Налоговая инспекция не признала требование общества.

Опровергая довод общества о несоответствии решения статье 101 НК РФ, налоговая инспекция указала, что в решении изложены обстоятельства, на основании которых налоговой инспекцией сделаны выводы о неуплате налогов, размеры штрафов исчислены в соответствии с санкциями статей НК РФ, по которым общество привлечено к ответственности.

Налоговая инспекция указала, что общество являлось подрядчиком по государственным контрактам, получило денежные средства за выполненные работы, однако не учло все поступившие денежные средства как доход при исчислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в 2004 году, за девять месяцев 2005 года. Опровергая довод общества о том, что фактически подрядчиками по контрактам являются третьи лица, а общество являлось агентом и получило только доход в виде агентского вознаграждения, налоговая инспекция указала на совокупность доказательств, которые, по мнению налоговой инспекции, ставят под сомнение достоверность и подлинность представленных обществом в суд агентских договоров, реальности осуществления хозяйственной деятельности третьих лиц.

В обоснование уменьшения расходов по налогу на прибыль налоговая инспекция указала на отсутствие на момент проведения проверки первичных документов, подтверждающие реальность осуществленных хозяйственных операций и их связь с производственной деятельностью общества. Налоговая инспекция также указала, что в обоснование расходов общество представило документы, оформленные с нарушением требований закона. Налоговая инспекция указала, что в ходе проверки было установлено отсутствие в обществе штатной численности работников, которые могли бы использовать и обслуживать купленную оргтехнику, получать в подотчет закупленные запасные части, производить ремонтные работы с использованием запасных частей. Налоговая инспекция указала, что у общества отсутствуют транспортные средства, на которые могли приобретаться запасные части.

В обоснование уменьшения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость налоговая инспекция указала, что на проверку были представлены счета-фактуры, оформленные с нарушением требования статьи 169 НК РФ. В соответствии с пунктом 5 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" в ранее представленные счета-фактуры должны быть внесены исправления лицами, выдавшими их, с указанием даты внесения исправлений. Однако в суд общество представило вновь оформленные счета-фактуры, в которых отсутствовали данные о внесении изменений. В связи с чем, представленные счета-фактуры не могут быть приняты в подтверждении правомерности заявленных вычетов.

Налоговая инспекция указала, что основанием привлечения общества к ответственности по статье 123 НК РФ явились установленные факты выдачи обществом денежных средств физическим лицам, не являющимся работниками общества, в подотчет, в заем. Общество не представило на проверку документы, подтверждающие отчет указанных лиц в использовании выданных денежных средств, возврат заемных средств.

Налоговая инспекция полагает, что все вышеуказанные факты свидетельствуют о необоснованном получении обществом налоговой выгоды.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд пришел к следующим выводам.

По единому налогу.

В 2004 году и три квартала 2005 года Общество применяло упрощенную систему налогообложения и уплачивало единый налог. В соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 НК РФ общество выбрало объектом налогообложения - доходы. Согласно пункту 1 статьи 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса, внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

Налоговая инспекция вменила обществу занижение суммы полученных доходов на 3 632 640 руб. в 2004 году, на 3 058 255 руб. за девять месяцев 2005 года.

В 2004 году по данным общества сумма полученных доходов составила 1 017 360 руб.

Налоговая инспекция установила из документов: выписки банка с расчетного счета общества, материалов встречной проверки Министерства природных ресурсов и охраны окружающей среды РБ, кассовой книги, что сумма дохода, полученного обществом в 2004 году, составила 4 650 000 руб.

Общество не считает образовавшуюся разницу в 3 632 640 руб. занижением полученных доходов от реализации в 2004 году, а указывает на то, что данная сумма является доходом третьих лиц - принципалов, с которыми общество заключило агентские договора.

В 2005 году за девять месяцев по данным общества сумма полученных доходов составила 1 923 702 руб.

Налоговая инспекция установила из документов: выписки банка с расчетного счета общества, платежных поручений, материалов встречной проверки ГП РБ "Территориальный центр Бурятгеомонитеоринг", что сумма дохода, полученного обществом в 2005 году, составила - 4 981 957 руб.

Общество также не считает образовавшуюся разницу в 2 985 225 руб. занижением полученных доходов от реализации в 2005 году, а указывает на то, что является доходом третьих лиц - принципалов, с которыми общество заключило агентские договора, а 73 000 руб. - суммой, ошибочно перечисленной на расчетный счет общества и возвращенную обратно.

Рассмотрев доводы общества и возражения налоговой инспекции, исследовав представленные по делу доказательства, суд считает правомерным вывод налоговой инспекции о занижении обществом дохода от реализации в 2004 году на 3 632 640 руб., за девять месяцев 2005 года на 2 985 225 руб. за исключением 73 000 руб. - суммы дохода, вмененного обществу, как поступившую от ООО "Сибком".

Налоговая инспекция установила, что разница в суммах дохода образовалась в связи с тем, что общество не указало в составе полученных доходов за указанные периоды все суммы, полученные от заказчиков по государственным контрактам на выполнения подрядных работ.

В материалах дела представлены следующие государственные контракты.

15.11.2004 г. Государственный комитет Республики Бурятия по природопользованию и охране окружающей среды (инвестор) и общество (подрядчик) заключили договора N 22Б, N 23Б, предметом которых явилось определение порядка финансирования подрядных работ, предусмотренных договорами N 1 и N 2 от 25.10.2004 г., за счет ассигнований республиканского бюджета на 2004 год (л. д. 99-104, 112-117 т. 2).

25.10.2004 г. Муниципальное унитарное предприятие "Жилкоммунэнерго" г. Северобайкальск (заказчик) и общество (подрядчик) заключили договора подряда N 1 и N 2, предметом которых явились выполнение работ по строительству полигона твердых бытовых отходов и подъездной дороги к нему в п. Заречный г. Северообайкальск (договор N 1) и выполнение работ по строительству полигона твердых бытовых отходов в п. Нижнеангарск Северобайкальского района (договор N 2). Указанные договора являются приложениями к договорам N 22Б, 23Б. (л. д. 105-111, 118-123 т.2).

Общество продолжило выполнение подрядных работ на указанных объектах в 2005 году на основании государственных контрактов N 7-окс, N 8-окс от 08.07.2005 г., заключенных между заказчиком в лице Государственного предприятия Республики Бурятия "ТЦ Бурятгеомониторинг" и обществом (л. д.8-11, 24-28 т.5).

Общество выполнило принятые обязательства, что подтверждают представленные в материалах дела акты приемки выполненных работ формы КС-2, КС-3, и получило оплату за выполненные работы в размере, указанном в контрактах. Факты перечисления денежных средств от заказчика на расчетный счет общества подтверждены платежными поручениями, выписками банков с расчетных счетов общества.

Согласно статье 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг), как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественного права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Согласно статье 346.18 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

Согласно пункту 1 статьи 346.17 НК РФ в целях главы 26.2 датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу.

Следовательно, поступившие денежные средства по указанным контрактам на расчетный счет общества являются выручкой общества от реализации работ, и подлежали включению в налоговую базу для исчисления единого налога обществом, применявшим в указанных периодах упрощенную систему налогообложения.

Общество неправомерно в нарушение положений статьи 249, 346.18 НК РФ исключило из доходов часть выручки от реализации работ по названным выше государственным контрактам. В связи с чем, доначисление единого налога, исчисленного со всей суммы дохода, полученного от реализации указанных работ, является законным и обоснованным.

Судом проверен довод общества о том, что общество заключило государственные контракты в интересах третьих лиц - принципалов в соответствии с обязательствами, предусмотренными агентскими договорами.

Согласно Закону Республики Бурятия от 28.11.2003 г. N 480-III (в редакции Закона Республики Бурятия от 06.07.2004 г. N 788-III) "О закупках товаров, выполнении работ и оказания услуг для государственных нужд Республики Бурятия" следует, что при отборе участников для участия в конкурсе на размещение государственного заказа устанавливаются квалификационные требования к участникам конкурса, конкурсная комиссия проверяет соответствие участников указанным требованиям, заказчик может потребовать от участника, с которым заключается государственный контракт, повторного подтверждения его соответствия квалификационным требованиям, установленным конкурсной документацией (статьи 15, 20, 23, 34).

Согласно пункту 8 статьи 34 названного Закона письменное уведомление о признании заявки на участие в конкурсе выигравшей и текст проекта государственного контракта немедленно направляется представившему ее участнику. Государственный контракт заключается в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ. Согласно пункту 10 статьи 34 того же Закона уведомление о заключении государственного контракта с указанием наименования и адреса участника, заключившего контракт, а также цены контракта в течение 10 дней со дня заключения такого контракта доводится до сведения всех иных участников, принимавших участие в конкурсе.

Из смысла названных и иных положений Закона Республики Бурятия следует, что государственный контракт заключается с участником, который соответствует квалификационным требованиям, определенным в конкурсной документации, и чьи предложения, изложенные в конкурсной заявке, наиболее соответствуют другим требованиям конкурсной документации для выполнения работ, являющихся государственным заказом.

В материалах дела имеется конкурсная документация для проведения открытого конкурса по выбору генеральных подрядных организаций на право заключения государственных контрактов по строительству (реконструкции) полигонов для размещения твердых бытовых отходов в г. Северобайкальск и в пос. Нижнеангарск Республики Бурятия. Конкурсная документация утверждена председателем Государственного комитета по природопользованию и охране окружающей среды Республики Бурятия 10.08.2004 г. (л. д. 66-84 т. 8). Из конкурсной документации следует, что целью проведения конкурса является выбор организации для заключения с ней указанных государственных контрактов.

Представители общества пояснили в судебном заседании, что общество участвовало в объявленном конкурсе и является лицом, с которым заключены указанные выше государственные контракты.

Из положений названных выше государственных контрактов также не усматривается, что они заключены в интересах третьих лиц.

Напротив, условия государственных контрактов предусматривают, что даже для привлечения субподрядных организаций в случае оказания каких-либо услуг для выполнения подрядчиком работ требуется согласие заказчика (пункт 2.2.3 договоров N 8-окс от 08.07.2005 г., N 7-окс от 08.07.2005 г.), а также конкурсный отбор субподрядных организаций, привлекаемых для реализации государственного контракта (пункт 2.2.2. договоров N 22Б. N 23Б от 15 ноября 2004 г.).

Представленное обществом письмо от 20.07.2005 г. на имя директора ГП "ТЦ Бурятгеомониторинг" (л. д. 25 т. 8) подтверждает, что общество согласовывало привлечение ООО "Позитив" к выполнению работ по реконструкции ТБО в п. Нижнеанграск, т. е. выполняло обязательство, предусмотренное пунктом 2.2.3 договора N 8-окс от 08.07.2005 г.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что положения Закона и конкурсной документации не предусматривали участие в конкурсе и заключение государственных контрактов участниками конкурса в интересах третьих лиц, и общество заключило государственные контракты от своего имени и в своих интересах.

Общество указало, что являлось агентом, заключившим указанные государственные контракты, в интересах третьих лиц - его принципалов. Работы по государственным контрактам выполнены принципалами, которые передали обществу результаты выполненных работ. Общество перечислило своим принципалам большую часть денежных средств, полученных от заказчика, оставив себе только сумму агентского вознаграждения.

В подтверждение данного довода общество представило в суд агентские договора, акты приема выполненных работ от принципалов, свои отчеты как агента. Перечисление денежных средств принципалам подтверждают данные выписки банков с расчетных счетов общества.

Судом исследованы агентские договора N 1 от 01.10.2004 г., N 2 от 01.10.2004 г., N 3 от 01.10.2004 г., от 20.07.2004 г. (л. д.л. д. 93-98 т. 2, л. д. 9-10 т.З), представленные обществом в арбитражный суд.

Согласно пункту 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Согласно пункту 1.1 агентского договора N 1 от 01.10.2004 г. (аналогичное содержание изложено в пунктах 1.1 других агентских договоров) следует, что принципал поручает, а агент (общество) берет на себя обязательство совершать для принципала и за его счет фактические действия, указанные в п. 2.1 настоящего договора, а принципал обязуется уплатить агенту вознаграждение за выполнение этого поручения.

В пункте 2.1 договоров агент обязуется совершать следующие действия: -проводить мониторинг рынка подрядных работ и выявлять потенциальных поставщиков подрядных работ для принципала; - заключать договоры подряда для принципала, подписывать формы N КС-2, КС-3, нести ответственность за качество выполненных работ, участвовать в расчетах и перечислять принципалам полученные денежные средства за выполненные им работы.

В названных условиях агентских договоров отсутствует обязательный признак агентского договора, предусмотренный пунктом 1 статьи 1005 ГК РФ, а именно, стороны не согласовали, от чьего имени (принципала или агента) агент обязуется совершить указанные действия для принципала.

Следовательно, названные агентские договора являются незаключенными.

В связи с чем является необоснованной ссылка общества о том, что общество действовало в интересах принципалов при заключении вышеуказанных государственных контрактов.

Факты перечисления заявителем денежных средств обществам, указанным в агентских договорах, и представление заявителем актов выполненных обществами работ, отчетов агента в суд, также не являются основаниями для вывода о заключении государственного контракта в интересах принципалов, и выполнении последними работ для государственного заказчика.

Указанные лица могли действовать только, как субподрядные организации, привлеченные обществом. Вышеназванное письмо общества (л. д. 25 т.8) подтверждает, что заказчик дал согласие на привлечение одного из принципалов по агентскому договору ООО "Позитив" к выполнению работ с согласия заказчика.

Вместе с тем, общество не опровергло доказательства, представленные налоговой инспекцией в подтверждение довода о том, что сведения, указанные обществом, являются недостоверными, поскольку указанные лица не заявляли такой вид деятельности как осуществление строительных работ и не имеют соответствующей лицензии, следовательно, не могли выполнять работы, указанные в актах приемки работ, представленных обществом.

По запросу налоговой инспекции были получены ответы налоговых органов по месту нахождения ООО "Элколин", ООО "СервисКом", представлены выписки из единого государственного реестра юридических лиц на ООО "Элколин", ООО "Сервиском", "Промикс", "Позитив".

Согласно представленным данным местонахождением указанных организаций является г. Москва.

Предметом государственных контрактов являлись работы по строительству полигона твердых бытовых отходов. В конкурсной документации было заявлено требование о наличии лицензии на указанный вид деятельности.

В выписках из ЕГРЮЛ в отношении всех указанных организаций отсутствуют сведения об осуществлении деятельности: строительство (л. д. 28-33, 36-45, 46-53, 54-57 т. 6).

В федеральном реестре лицензий на строительную деятельность отсутствуют сведения о лицензиях, выданных ООО "Позитив", ООО "Промикс", ООО "Элколин", ООО "СвервисКом", что подтверждает ответ директора филиала ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Госстрое" по Республике Бурятия (л. д. 23 т.8).

Согласно данным налоговых органов ООО "Элколин" не отчитывается с 4 квартала 2004 года, имеются признаки фирмы-однодневки, сведения об открытых счетах в банках отсутствуют. 000 "Сервиском" поставлено на учет 30.04.2004 г., последняя отчетность представлена 01.04.2005 г., за 2004 года представлена нулевая декларация по ЕСН и страховым взносам на пенсионное страхование, банковские счета организации закрыты (л. д. 18, 21 т. 6).

В книге доходов и расходов общества за 2004, 2005 годы не отражены операции по указанным агентским договорам.

Суд, оценив все вышеизложенные доказательства в их совокупности, приходит к выводу о том, что общество совершило указанные действия - перечислило денежные средства на счета указанных обществ, представило в суд агентские договора, акты выполненных работ и отчеты агента - с целью неправомерного уменьшения налогооблагаемой базы по единому налогу.

Суд не принял доводы общества о том, что нельзя считать достоверными сведения, изложенные в ЕГРЮЛ без исследования первичных документов, а также достоверными сведения в вышеуказанном письме ФГУ ФЛЦ по причине того, что сведения о выданных лицензиях могли не попасть в указанный реестр в связи с изменением редакции пункта 1 статьи 14 ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Общество не представило доказательства, опровергающие указанные сведения, а именно, наличие у его контрагентов лицензий на ведение строительных работ. У суда отсутствуют основания считать недостоверными сведения, изложенные в ЕГРЮЛ, в указанном письме ФГУ ФЛЦ.

Вместе с тем суд принял довод общества о неправомерном включении налоговой инспекцией суммы 73 000 руб. в налогооблагаемую базу по единому налогу за 2005 год.

Из письма 000 "СИБКОМ" от 07.09.2005 г. (л. д. 19 т.З) установлено, что сумма 73 000 руб. была ошибочно зачислена на расчетный счет общества по платежному поручению N 64 от 07.09.2005 г. Эта сумма возвращена через ООО "ЗБСМ-ДОРМАШ".

Возврат данной суммы через ООО "ЗБСМ-ДОРМАШ" подтверждают письмо общества (л.д. 16 т.З), акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2005 между ООО "ЗБСМ-ДОРМАШ" и обществом (л. д. 17 т.З), акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 07.09.2005 г. между ООО "СИБКОМ" и обществом (л. д. 18 т.З).

Таким образом, сумма 73 000 руб. подлежит исключению из налогооблагаемой базы по единому налогу за три квартала 2005 года.

В связи с исключением из дохода общества за девять месяцев 2005 года суммы 73 000 руб. согласно представленному расчету (л. д. 96 т.8) налоговой инспекции сумма доначисленного единого налога составит 397 073 руб., пени - 129 300, 37 руб., штраф -79 414,60 руб.

По налогу на прибыль.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налоговая инспекция, проверив правильность определения налогоплательщиком расходов, уменьшающих доходы от реализации товаров (работ, услуг) за четвертый квартал 2005 года, в соответствии с принятым обществом порядком признания расходов при методе начисления, не приняла следующие расходы:

- в сумме 39 609 руб. - расходы по списанию стоимости основных фондов стоимостью менее 10 000 руб.

В обоснование правомерности исключения данной суммы расходов налоговая инспекция в решении (л. д. 45 т.1) указала, что по счету-фактуре N 128 от 28.12.2004 г. покупателем и получателем техники является другое лицо, и данная счет-фактура не соответствует требованиям п. 5 ст. 169 НК РФ - отсутствуют данные грузополучателя и грузоотправителя. Счет-фактура N 225 от 27.06.2005 г. также не соответствует требованиям п. 5 ст. 169 НК РФ - отсутствует адрес грузополучателя, указанный адрес общества не соответствует учредительным документам, в товарной накладной N 27 от 27.06.2005 г. адрес не соответствует учредительным документам, отсутствует расшифровка подписи главного бухгалтера. Счет-фактура N 122 от 20.11.2005 г. также оформлена с нарушением п. 5 ст. 169 НК РФ - отсутствуют данные адреса грузополучателя, ИНН покупателя, адрес не соответствует учредительным документам, отсутствует расшифровка подписи главного бухгалтера поставщика, в данном счете-фактуре отсутствует ссылка на платежный документ об оплате товара. На основании изложенных фактов налоговая инспекция пришла к выводу, что указанные документы составлены с нарушением законодательства РФ, в силу абзаца 4 пункта 1 статьи 252 НК РФ не могут являться документами, подтверждающими расходы общества.

Суд, исследовав документы, пришел к следующему выводу.

Согласно пункту 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 руб. Следовательно, стоимость имущества менее 10 000 руб. включается в состав текущих расходов в момент ввода в эксплуатацию этого имущество.

Согласно вышеуказанным счетам-фактурам общество приобрело имущество -принтеры, мониторы, стоимость которых менее 10 000 руб. Факт приобретения и введения в эксплуатацию также подтверждают товарные накладные, акты приема-передачи, платежные поручения (л. д.21-55 т.З).

Указанные документы были представлены обществом с возражениями до принятия решения.

Суд считает, что обществом соблюдены требования пункта 1 статьи 252 НК РФ, т. е. расходы общества документально подтверждены. Довод налоговой инспекции о том, что представленные счета-фактуры не соответствуют пункту 5 статьи 169 НК РФ, судом не принят, поскольку данная норма закона устанавливает требования к оформлению счетов-фактур, предъявляемых как основание для получения вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Суд также проверил довод налоговой инспекции, изложенный в решении, о том, что общество не значится покупателем по счету-фактуре N 128 от 28.12.2004 г.

Суд установил, что указанный счет-фактура был предъявлен ООО "ЗБСМ-137", однако фактически товар оплачен обществом, ООО "ЗБСМ-137" предъявило обществу счет-фактуру N 279 от 26.11.2005 г., товарную накладную N 279 от 26.11.2005 г., товар был передан по акту приема-передачи. Следовательно, общество подтвердило получение товара и принятие его на учет.

Таким образом, общество правомерно включило в затраты расходы в сумме 39 609 руб. на приобретение имущества стоимостью менее 10 000 руб. по указанным документам.

Довод налоговой инспекции об отсутствии у общества в штате работников, которые могли пользоваться приобретенной техникой, следовательно, об отсутствии связи понесенных расходов с производственной деятельностью общества, не принят судом.

Согласно акту выездной проверки следует, что общество осуществляло общестроительные работы по строительству автомобильных работ, устройству берегоукрепления. Руководство обществом осуществлял директор, бухгалтерскую документацию и налоговую отчетность вела главный бухгалтер. Общество арендовало служебные помещения. Указанные обстоятельства опровергают довод налоговой инспекции об отсутствии связи понесенных расходов по приобретению оргтехники с производственной деятельностью общества.

Сумма 56 702 руб. - расходы общества, предъявленные по счетам-фактурам ОАО "Авиакомпания Бурятские авиалинии" N 599 от 31.10.2005 г., N 600 от 31.10.2005 г., N 654 от 31.11.2005 г., N 722 от 31.12.2005 г., была исключена из состава расходов общества налоговой инспекцией по причине непредставления первичных документов, подтверждающих списание услуг, связь указанных расходов с производственной деятельностью общества. Основанием проверки связи расходов общества с его производственной деятельностью явились выявленные налоговой инспекцией в ходе проведения проверки документы: письма общества (л. д. 108-117 т. 4), адресованные ОАО "Авиакомпания Бурятские авиалинии", с просьбой выписать в счет выполненных работ согласно договору N 29/05-АК от 25.03.2005 г. авабилеты гражданам, которые не состояли в трудовых или иных договорных отношениях с обществом.

В суд общество представило договор N 29/05-АК от 25.03.2005 г., заключенный между обществом и ОАО "Авиакомпания Бурятские авиалинии", акты приемки выполненных услуг, требование по заправке ГСМ (л. д. 56-66 т.З).

Для подтверждения факта, что расходы общества связаны с его производственной деятельностью, общество представило суду накладные отправителя, из которых следует, что к перевозке ОАО "Авиакомпания Бурятские авиалинии" обществом предъявлялся груз - запасные части, оборудование.

Налоговая инспекция в подтверждении довода об отсутствии связи указанных расходов с производственной деятельностью общества направило запрос контрагенту общества ОАО "Авиакомпания "Бурятские авиалинии", от которого получила документы - копии реестров произведенных авиаперевозок (л. д. 90-93 т.8).

Суд исследовал представленные документы и установил, что по счетам-фактурам и актам (л. д. 61-66 т.З) ОАО "Авиакомпания Бурятские авиалинии" оказало обществу услуги по перевозке пассажиров. В указанных реестрах, представленных перевозчиком, изложены сведения о перевозке пассажиров. По данным перевозчика указанные реестры относятся к вышеуказанным счетам-фактурам и актам, суммы оказанных услуг по перевозке совпадают с суммами, указанными в счетах-фактурах и актах.

Следовательно, по счетам-фактурам N 600 от 31.10.2005 г., N 654 от 31.11.2005 г., N 722 от 31.12.2005 г. ОАО "Авиакомпания "Бурятские авиалинии" оказало обществу услуги по перевозке пассажиров, не состоящими с обществом в трудовых или иных отношениях.

Накладные, представленные обществом, не относятся к услугам по указанным счетам-фактурам.

Таким образом, названные услуги не связаны с производственной деятельностью общества, не являются расходами общества, и их стоимость правомерно исключена из состава расходов, уменьшающих доходы общества.

Вместе с тем, суд считает, что из предъявленной обществом суммы 56 702 руб. следует считать расходами общества сумму 670, 13 руб. Представленный договор N 29/05-АК, счет-фактура 00000599 от 31.10.2005 г., акт 00000530 от 31.10.2005 г., требование N 2 от 24.10.2005 г. подтверждают, что обществу были оказаны услуги ОАО "Авиакомпания Бурятские авиалинии" по заправке топливом за октябрь 2005 года в связи с осуществлением им перевозки авиационного керосина по указанному договору.

Сумма 932 203 руб. списана обществом как стоимость услуг ОАО "Запбамстроймехнизация", находящегося в г. Ногинск Московской области. Налоговая

инспекция указала, что общество представило на проверку только платежное поручение N 212 от 10.10.2005 г. на перечисление денежных средств в сумме 1 100 000 руб. ООО "Торг Альянс" г. Москва, в основание платежа указано погашение процентов по кредиту за ОАО трест "Запбамстроймеханизация" согласно договору от 03.10.2005 г.

Налоговая инспекция указала, что документы, подтверждающие оказание данной организацией услуг обществу, их характер и связь с производственной деятельностью общества, не представлены. Налоговая инспекция также указала в решении, что общество и ОАО трест "Запбамстроймехнизация" являются взаимозависимыми лицами. На основании изложенных обстоятельств налоговая инспекция пришла к выводу о том, что общество получило необоснованную налоговую выгоду.

При первоначальном рассмотрении дела в суде первой инстанции общество представило договор клиентского обслуживания (на предоставление маркетинговых услуг) от 03.10.2005 г., счет-фактуру N 193 от 2005 г., акт N 191 от 30.11.2005 г., письмо ОАО трест "ЗБСМ" от 09.10.2005 г., адресованное обществу (л. д. 67-72 т.З).

При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции общество представило информационное письмо ОАО треста "ЗБСМ" от 04.10.2005 г. (л. д. 31-32 т. 7), адресованное обществу, и письмо общества от 22.09.2008 г. N 137/2-227а (л. д. 33 т. 7) об итогах по информационному письму от 04.10.2005 г.

Общество считает, что представленные документы опровергают доводы налоговой инспекции и являются документами, подтверждающими расходы общества на заявленную сумму.

В соответствии с правовыми позициями, изложенными в пункте 3.3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нива-7" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации", во-первых, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом. Во-вторых, если заинтересованность указанных лиц повлияла на условия или экономические результаты их деятельности в виде отклонения цены реализации в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены, определяемой по правилам пунктов 4-11 статьи 40 Кодекса.

Состав учредителей и должностных лиц ОАО треста "Запбамстроймеханизация" и общества является разным, что отражено в акте проверки и решении. В связи с чем, указанные организации не могут быть признаны взаимозависимыми по основаниям, указанным в пункте 1 статьи 20 НК РФ.

В акте и решении налоговая инспекции указывает на связь между обществом и данным лицом, ссылаясь на создание холдинга и вхождение в данное образование организаций, учредителями и должностными лицами которых являются учредители и должностные лица общества и ОАО треста "Запбамстроймеханизация". Документы, представленные налоговой инспекцией (л. д.50-149 т. 7), не свидетельствуют о данных обстоятельствах.

Кроме того, налоговая инспекция, признавая общество и ОАО трест "Запбамстроймеханизация" взаимозависимыми лицами, не дала правового обоснования данного вывода, т. е. не указала основания признания их взаимозависимыми лицами, установленные другими правовыми актами, помимо предусмотренных пунктом 1 статьи 20 НК РФ.

Поэтому суд считает, что налоговая инспекция не доказала, что общество и ОАО тресть "Запбамстроймеханизация" являются взаимозависимыми лицами.

Вместе с тем, суд учитывает, что согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Суд считает, что представленные обществом суду документы не подтверждают связь расходов в сумме 932 203 руб. с производственной деятельностью общества, направленной на получение дохода.

Из акта N 191 от 30.11.2005 г. следует, что обществу оказаны услуги: составление и размещение рекламных бюллетеней с информацией о заказчике, размещение информации о заказчике в информационном банке, осуществление поиска контрагентов для заключения по договорам подряда, поставки, услуг, извещение заказчика о поступлении в информационный банк интересующей заказчика информации, обеспечение информацией о рынке автомобильных и железных дорог либо сообщение об отсутствии информации.

Из сравнительного анализа содержания акта с пунктом 1.2 договора от 03.10.2005 г. следует, что в акте приемки услуг изложены положения пункта 1.2 договора, который раскрывает, какие работы и услуги обязуется производить и оказывать ОАО трест "ЗБСМ" обществу, а именно составление и размещение рекламных бюллетеней с информацией о заказчике, размещение информации о заказчике в информационном банке, осуществление поиска контрагентов для заключения по договорам подряда, поставки, услуг, извещение заказчика о поступлении в информационный банк интересующей заказчика информации, обеспечение информацией о рынке автомобильных и железных дорог либо сообщение об отсутствии информации.

Таким образом, акт не подтверждает выполнение исполнителем принятых обязательств по договору, а только воспроизводит дословно содержание пункта 1.2 договора.

Суду не представлены доказательства, подтверждающие, какие рекламные бюллетени с информацией о заказчике были составлены исполнителем, где размещены; доказательства, подтверждающие, что исполнитель разместил в информационных банках информацию о заказчике и осуществил для заказчика поиск контрагентов для заключения договоров подряда; доказательства, подтверждающие направление исполнителем заказчику интересующей информации и обеспечение его информацией о рынке автомобильных и железных дорог.

Кроме того, общество обязано доказать, что полученная им информация связана с его производственной деятельностью.

Суд критически оценивает представленное обществом в судебном заседании информационное письмо ОАО трест "ЗБСМ". Из содержания письма следует, что трест информирует общество о подрядных работах, планируемых в Республике Бурятия в периоде с 2005-2007 г.г., и заказчиками которых выступают государственные органы.

Указанная информация о государственных заказах является общедоступной, поскольку она подлежит обязательному опубликованию в средствах массовой информации в соответствии со статьей 25 Закона Республики Бурятия "О закупках товаров, выполнении работ и оказания услуг для государственных нужд Республики Бурятия".

Поэтому общество не доказало, что информацию, полученную от треста на следующий день после заключения с ним договора, использовало для заключения договоров по выполнению работ, а не воспользовалось информацией о сформированных государственных заказах в виде указанных работ из средств массовой информации.

Кроме того, в своем письме (л. д. 33 т.7) общество указало, что информация, полученная из письма ОАО трест "Запбамстроймеханизация", явилась основанием заключения договора подряда б/н от 23. 09.05 г. Однако данная информация не могла быть использована обществом, поскольку информационное письмо треста датировано 04.10.2005 г., а датой заключения договора является 23.09.2005 г.

Кроме того, согласно пункту 3.1 договора установлена плата в размере 1 100 000 руб. за весь комплекс услуг, указанных в договоре.

Общество, кроме ссылки на представленное информационное письмо треста, иных доказательств оказания услуг не представил. Следовательно, общедоступная информация, указанная в письме треста, не может быть оценена в 1 100 000 руб., которая является стоимостью всего комплекса услуг по договору.

В связи с изложенным, суд считает обоснованным уменьшение расходов общества на вышеуказанную сумму.

Суд также считает обоснованным уменьшение налоговой инспекцией расходов общества на сумму 93 220 руб., как стоимость услуг ООО "Партнер", находящегося в г. Ногинск Московской области, по доставке транспортных средств, указанных в счете-фактуре от 30.12.2005 N 00000003, которая зарегистрирована в книге покупок за декабрь 2005 г.

Налоговая инспекция указала, что к проверке не представлялись первичные документы, которые позволили бы определить содержание оказанных услуг и их связь с производственной деятельностью общества.

Общество представило указанный счет-фактуру и акт N 00000003 от 30.12.2005 г. (л. д. 106, 107 т.З) с возражениями на акт выездной проверки.

Налоговая инспекция, отказывая в удовлетворении возражений общества по данным расходам, указала, что не представлен договор на оказание услуг по перевозке транспортных средств, нет отражения содержания оказанных услуг, что не устанавливает связь с производственной деятельностью организации.

В судебное заседание общество представило договор оказания услуг от 02.10.2005 г. (л.д.104-105 т. 3), заключенный между ООО "Партнер" и обществом. Согласно пункту 1.1. договора ООО "Партнер" обязалось оказать обществу услуги по доставке транспортных средств из г. Москвы до г. Северобайкальска, г. Улан-Удэ для выполнения строительно-монтажных работ.

В обоснование возражений против признания вышеуказанной суммы расходами общества налоговая инспекция указала на отсутствие доказательств, подтверждающие, какие транспортные средства доставлены обществу из г. Москвы, кому переданы, на каких объектах были использованы.

Общество представило в судебное заседание акт приема-передачи техники от 14.12.2005 г. к договору оказания услуг от 2 октября 2005 года (л. д. 99 т.8). В акте изложены наименование техники, год выпуска, количество единиц, техническое состояние. Из акта следует, что техника - самосвал-грузовой КАМАЗ в количестве 3 единиц в исправном состоянии доставлена своим ходом по маршруту г. Москва - г. Улан-Удэ и передана от ООО "Партнер" обществу.

Представители общества пояснили, что по данному акту была доставлена техника, арендованная обществом по договору аренды с 000 "Элвар", и использовалась данная техника на строительстве дороги на участке с. Тресково.

Однако пояснения представителей общества опровергают данные акта выездной проверки о взаимоотношениях общества с 000 "Элвар". В акте отражено (л. д. 27 т.4), что по акту приема передачи к договору аренды между обществом и 000 "Элвар" от 27.09.2005 г. передается техника, в том числе самосвал грузовой КАМАЗ в количестве 6 единиц. Акт приема передачи техники датирован 12.10.2005 г. В решении (л. д. 46 т.1) указано, что акт приема-передачи техники от 12.10.2005 г. по приему арендованных средств подписан обеими сторонами.

Указанные данные свидетельствуют о том, что техника, арендованная у ООО "Элвар" была передана обществу арендодателем - ООО "Элвар" по акту от 12.10.2005 г., а не по акту от 14.12.2005 г., подписанному обществом и ООО "Партнер".

Таким образом, общество не подтвердило, что произведенные им затраты связаны с его производственной деятельностью. Поэтому не могут быть признаны расходами общества, уменьшающими полученные доходы.

В акте проверки налоговая инспекция отразила, что "1 016 949 руб. бухгалтерской проводкой Дт 20 "основное производство" Кт 10.5 "материалы/запчасти" списаны запасные части ООО "Квазар" г. Новосибирск. В нарушение абзаца 4 пункта 1 статьи 252, статьи 313 НК РФ к проверке не представлены первичные документы на оприходование запасных частей (накладная, товарно-транспортная накладная, договор поставки, счет-фактура), и на списание запасных частей (дефектные ведомости, требования-накладные на выдачу запчастей для ремонта, акты о проведении ремонта и использовании запчастей и др.)"-

Общество представило с возражениями на акт проверки счет-фактуру и товарную накладную.

Согласно решению (л. д. 46 т.1) налоговая инспекция исключила расходы в указанной сумме по следующим основаниям.

В счете-фактуре в графе "наименование товара" сделана ссылка на накладную N 36 от 25.12.2005 г., не указана налоговая ставка по НДС. В представленной накладной отсутствует печать поставщика, что является нарушением унифицированной формы N ТОРГ-12, а также отсутствует расшифровка должности лица, отпустившего товар. Вывод налоговой инспекции - документы, составленные с нарушением законодательства РФ, не могут являться подтверждающими расходы документами.

Суд считает, что нарушения, допущенные в оформлении указанных документов, не являются основанием считать их недействительными, и не подтверждающими приобретение обществом запасных частей.

Представленные с возражениями документы в совокупности подтверждают факт поставки запасных частей обществу. В счете-фактуре имеется печать поставщика и расшифровка подписи должностного лица организации - поставщика, а в товарной накладной указаны наименование товара, его количество. Кроме того, в книге покупок общества за декабрь 2005 г. (л. д. 11т. 2), в оборотно-сальдовой ведомости по счету: 60.1(л. д. 56 т.2) учтен факт поставки ООО "Квазар" запасных частей. Факт оплаты подтверждает платежное поручение N 225 от 14.12.2005 г. (л. д. 81 т.З).

Материальный отчет за декабрь 2005 г. и приложенные к нему накладные, лимитно-заборные карты (л. д.88-103 т.З) подтверждают факты оприходования и использование обществом полученных от ООО "Квазар" запасных частей.

Налоговая инспекция не приняла сумму 776 648 руб. - стоимость агрегата силового (КПП-15) к автомашине КамАЗ 740-1000310 как расходы общества, поскольку общество не представило налоговой инспекции на проверку документы, подтверждающие приобретение товара, были представлены только документы: материальный отчет за декабрь 2005 г., приходный ордер N 10 от 03.12.2005 г. и лимитно-заборная карта, которые отражают оприходование принятых к учету материальных запасов.

В суд общество представило договор поставки N 253 от 31.10.2005 г. (л. д.82-83 т. 3), заключенный между ООО "МК-137" и ООО "Геом Старт", приложение N 1 к договору поставки N 253 от 31.10.2005 г. (л. д. 84 т.З), счет-фактуру N 111 от 11.11.2005 г., выданную продавцом ООО "Геом Старт" (л. д. 85 т. 3), товарную накладную N 109 от 11.11.05 г. (л. д. 86 т. 3).

Таким образом, представленные документы подтверждают приобретение обществом указанного товара.

Налоговая инспекция, возражая против признания расходов в указанной сумме обоснованными, ссылается на отсутствие факта оплаты данной суммы, на то обстоятельство, что по данным ИФНС России N 27 по г. Москве фирма "Геом Старт" зарегистрирована по адресу "массовой регистрации" и не представляет отчетность с 3 квартала 2005 года.

Суд проверил довод налоговой инспекции об отсутствии связи расходов по приобретению запасных частей и силового агрегата с производственной деятельностью общества.

Довод налоговой инспекции опровергают данные акта выездной проверки.

Так, налоговая инспекция отразила в акте проверки, что организация фактически осуществляла общестроительные работы по строительству автомобильных дорог, устройству берегоукрепления оз. Байкал.

Данное обстоятельство подтверждают представленные в материалах дела государственный контракт N 1-окс от 8 июля 2005 г. и дополнительные соглашения к нему, справки о стоимости выполненных работ, акты приемки выполненных работ, платежные поручения об оплате выполненных работ (л. д. 37-93 т. 5). Согласно указанным документам общество осуществляло деятельность в 2005, 2006 г.г.

В акте выездной проверки зафиксировано, что общество арендовало дорожную технику и автотранспорт.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что приобретенные запасные части для автотранспорта имеют связь с производственной деятельностью общества.

Налоговая инспекция указала, что общество осуществляло работы по договорам с привлечением субподрядных организаций, не имело обязательств по обеспечению их автотранспортом и дорожной техникой. Однако налоговая инспекция не представила доказательства, подтверждающие данные обстоятельства.

Ссылка налоговой инспекции на отсутствие обязательств общества по обеспечению субподрядчиков материалами, механизмами в договорах субподряда, указанных в акте проверки, не означает, что общество не обеспечивало строительство объектов автотранспортом и не несло расходы по его содержанию, ремонту.

Кроме того, довод налоговой инспекции противоречит ее выводам относительно других расходов общества, которые были приняты на стадии рассмотрения возражений, например, налоговая инспекция приняла расходы общества по уплате арендных платежей за аренду дорожной техники и автотранспорта ООО "Ком Трейд", ООО "Элвар", т. е. подтвердила, что аренда техники связана с производственной деятельностью общества.

Суд также не принимает довод налоговой инспекции об отсутствии оплаты силового агрегата. Учетная политика общества определена в отчетном периоде в соответствии со статьей 272 НК РФ, согласно которой расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты. Поэтому довод налоговой инспекции в указанной части является необоснованным.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что общество подтвердило расходы по приобретению запасных частей на сумму 1016 949 руб. и силового агрегата на сумму 778 648 руб.

Помимо указанных расходов, не принятых налоговой инспекцией, согласно решению из состава расходов исключены расходы в сумме 145 566 руб. - стоимость цемента по счету-фактуре от 28.10.2005 г. N 0302 ООО "Торговый дом "Цемент". Налоговая инспекция указала, что общество не представило первичные документы на оприходование и списание цемента: товарно-транспортные накладные, накладные на отпуск материалов, лимитно-заборные ведомости, подтверждающие получение цемента обществом, передачу в подотчет материально-ответственному лицу и далее списание на производство бетонных работ по объектам строительства.

Общество в возражениях на акт проверки согласилось, что данные расходы следует учесть при исчислении налога на прибыль в 2007 году, поскольку цемент использован на работах в указанном периоде.

В судебном заседании представители общества пояснили, что не оспаривают указанную сумму, поскольку, по их мнению, налоговая инспекция не учла сумму 145 566 руб. в общей сумме принятых расходов.

Однако довод общества опровергают данные решения (л. д. 24 т.1), согласно которым указанная сумма была учтена в общей сумме неправомерно отнесенных расходов, уменьшающих доходы. На страницах решения 30 -32 (л. д. 45-47 т.1) сумма 145 566 руб. не значится в числе принятых расходов.

Представители общества пояснили, что не согласны с решением об уменьшении расходов на сумму 145 566 руб., однако доказательства, подтверждающие получение, оприходование товара на указанную сумму, не представили.

Следовательно, налоговая инспекция правомерно в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ уменьшила расходы общества за 2005 год на указанную сумму.

Таким образом, на основании изложенного суд считает документально подтвержденными и экономически оправданными расходы общества на следующие суммы: 39 609 руб., 670, 13 руб., 1 016 949 руб., 776 648 руб., и поддерживает вывод налоговой инспекции о том, что являются документально неподтвержденными суммы 56 031, 87 руб. по счетам-фактурам ОАО "Авиакомпания Бурятские авиалинии", 145 566 руб. по счету-фактуре ООО "Торговый дом "Цемент", 932 203 руб. по счету-фактуре ОАО трест "Запбамстроймехнизация", 93 220 руб. по счету-фактуре ООО "Партнер".

По предложению суда налоговой инспекцией представлен перерасчет по налогу на прибыль, учитывающий расходы общества в вышеуказанных суммах. Согласно расчету недоимка по налогу 294 485 руб., в том числе в части налога на прибыль в федеральный бюджет - 79 756 руб., в республиканский бюджет - 214 729 руб., пени - 56 493 руб., в том числе в федеральный бюджет - 15 059, 23 руб., в республиканский бюджет - 41 433, 79 руб., штраф - 58 897 руб., в том числе в федеральный бюджет 15 951, 20 руб., в республиканский бюджет - 42 945, 80 руб., всего - 409 875, 02 руб.

По налогу на добавленную стоимость.

На основании пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговая инспекция уменьшила вычет по НДС в сумме 167 797 руб. в ноябре 2005 г., поскольку общество не представило на проверку счет-фактуру на данную сумму вычета.

Счет-фактура N 193 от 30.11. 2005 г. ОАО трест ЗБСМ представлена обществом в суд.

Суд, руководствуясь разъяснениями, данными Конституционным судом РФ в определении от 12.07.2006 N 267-0, принял данную счет-фактуру к рассмотрению.

У налоговой инспекции отсутствуют возражения по порядку оформления счета-фактуры, установленного статьей 169 НК РФ.

Вместе с тем, поскольку общество представило данный документ, как основание для принятия к вычету указанной суммы налога, только в судебном заседании, суд считает, что налоговая инспекция вправе представить другие возражения по правомерности предъявления к вычету суммы налога, указанной в счете-фактуре.

Налоговая инспекция указала на отсутствие у общества доказательств, подтверждающих оказание обществу услуг, указанных в счете-фактуре, и связь данных услуг с производственной деятельностью.

При рассмотрении обоснованности уменьшения обществу расходов по оплате услуг ОАО треста ЗБСМ по данному счету-фактуре суд установил, что представленные в суд документы: счет-фактура, договор от 03.10.2005 г., акт N 191 от 30.11.2005 г., не отражают фактов оказания обществу услуг и использование их обществом в производственной деятельности.

Таким образом, общество не доказало соблюдение требования пункта 2 статьи 171 НК РФ, т. е. не доказало, что обществом приобретались услуги для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, поэтому уменьшение вычета на указанную сумму является правомерным.

Налоговая инспекция уменьшила вычеты:

За ноябрь 2005 г. в сумме 5 857 руб. по счету-фактуре N 116 от 27.06.2005 г., выставленным ООО "Гарант";

в сумме 13 391 руб. по счету-фактуре N 122 от 20.11.2005 г., выставленным ООО "Позитив";

в сумме 5 834 руб. по счету-фактуре N 128 от 20.11.2005 г., выставленным ООО "Сервис Ком";

за декабрь 2006 г. в сумме 183 051 руб. по счету-фактуре N 36 от 25.12.2005 г., выставленным ООО "Квазар".

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и порядок реализации этого права установлены в статьях 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

На основании пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов предусмотрен в статье 172 Кодекса, согласно которой вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пунктов 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счетах-фактурах должны быть указаны: порядковый номер и дата выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя, наименование поставляемых товаров и единица измерения, количество поставляемых товаров и принятых по нему единиц измерения, цена за единицу измерения без учета налога, налоговая ставка, страна происхождения товара.

Как следует из оспариваемого решения налоговой инспекции, основанием отказу в подтверждении обоснованности применения налоговых вычетов в указанных суммах послужило представление в налоговую инспекцию счетов-фактур, составленных с нарушением пункта 5 статьи 169 НК РФ.

Так, налоговая инспекция указала, что в счете-фактуре N 116 от 27.06.2005 г. отсутствуют данные об адресе грузополучателя, адрес покупателя не соответствует адресу, указанному в учредительных документах;

в счете-фактуре N 122 от 20.11.2005 г. отсутствует данные адреса грузополучателя, ИНН покупателя, адрес не соответствует учредительным документам, отсутствует ссылка на данные платежные получения;

в счете-фактуре N 128 от 20.11.2005 г. отсутствуют данные грузополучателя и грузоотправителя, не отражены платежно-расчетные документы, кроме того, покупателем значится ООО ЗБСМ-137, а не общество,

в счете-фактуре N 36 от 25.12.2005 г. отсутствуют данные по наименованию товара, по количеству и цене за единицу измерения товара, налоговая ставка по налогу, страна происхождения товара.

Отсутствие обязательных реквизитов в счетах-фактурах подтверждают копии указанных счетов-фактур (л. д. 84-87 т. 6).

Таким образом, общество на момент принятия налоговой инспекцией решения не подтвердило правомерность получения указанных сумм вычетов, поскольку счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктом 5 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В определении от 12.07.2006 N 267-О Конституционный Суд Российской Федерации указал на то, что гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

При этом Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что часть 4 статьи 200 АПК РФ, устанавливающая порядок рассмотрения арбитражным судом дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

В суд общество представило счета-фактуры N 122 от 20.11.2005 г., N 226 от 27.06.2005 г., счет-фактуру N 36 от 25.12.2005 г., содержащие реквизиты, отсутствующие в первоначально представленных счетах-фактурах.

Суд принял и исследовал указанные документы.

Суд установил, представленные документы являются вновь оформленными.

Данное обстоятельство подтвердили представители общества, которые пояснили, что поставщики, указанные в счетах-фактурах, выписали новые счета-фактуры.

Пунктом 29 Правил ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, установлено, что исправления, внесенные в счета-фактуры, должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления.

Общий порядок внесения исправлений в первичные документы приведен в пункте 5 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым в первичные учетные документы исправления могут вноситься по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

Из указанных норм права, регулирующих порядок внесения изменений в счета-фактуры, не усматривается возможность устранения ошибок, допущенных в счетах-фактурах, путем их переоформления на новые.

Поскольку счет-фактура является документом налогового учета и его отсутствие у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде в надлежаще оформленном виде согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации лишает налогоплательщика права на получение вычета, следует признать необоснованным представление предпринимателем новых счетов-фактур, так как они не соответствуют вышеназванным правилам внесения исправлений.

Довод общества о том, что наличие отдельных недостатков в оформлении счетов-фактур не является безусловным основанием для отказа в вычете, а отсутствующие реквизиты могут быть подтверждены иными документами, содержащими недостающие в счетах-фактурах сведения, не может быть принят судом в силу следующего.

Как усматривается из материалов дела, поставщиками общества были внесены изменения в обязательные реквизиты счетов-фактур, предусмотренные статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку исправления вносятся непосредственно в счета-фактуры, то реквизиты, подтверждающие внесение этих исправлений, должны содержаться в исправленном документе, а устранение данного недостатка в оформлении счета-фактуры на основании иных документов действующим законодательством не предусмотрено.

В обоснование вычета в сумме 5 843 руб. общество представило в суд вместо счета-фактуры N 128 от 28.12.2004 г. - счет-фактуру N 279 от 26.11.2005 г. (л. д. 21 т. 3), реквизиты которого соответствуют требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ, покупателем в счете-фактуре значится общество, а не ООО "ЗБСМ-137", которое указано продавцом.

Согласно положениям статьи 172 НК РФ вычеты носят заявительный характер.

Общество не заявляло вычет по НДС в сумме 5 843 руб. на основании счета-фактуры N 279 от 26.11.2005 г.

Представители налоговой инспекции пояснили, что в книге покупок за ноябрь 2005 года не зарегистрирован указанный счет-фактура, а зарегистрирован счет-фактура N 128 от 20.11.2005 г. Данное обстоятельство также подтверждает акт выездной проверки (л. д. 30 т.4).

В предъявленном счете-фактуре N 128 от 28.12.2004 г. не внесены изменения в соответствии с требованиями вышеназванных правовых актов.

Таким образом, является обоснованным вывод налоговой инспекции о том, что общество не подтвердило вычет по НДС в указанной сумме.

По итогам налоговой проверки налоговая инспекция уменьшила в январе 2006 года обществу вычет по налогу на добавленную стоимость в сумме 56 669 руб. по счету-фактуре от 17.01.2006 г. N 00000007, выставленному ООО "Геом Старт". В качестве основания налоговая инспекция указала, что общество не представило первичные документы на получение и доставку запасных частей из г. Москвы: товарно-транспортные накладные, акт приемки товара (запасных частей). Оплата не произведена. На основании изложенных обстоятельств налоговая инспекция указала, что затраты не являются экономически обоснованными, так как не подтверждается связь с производственной деятельностью общества.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции пояснила, что общество не представило на проверку счет-фактуру.

В судебном заседании общество представило счет-фактуру N 00000007 от 17.01.2006 г., товарную накладную

Суд принял указанные документы, исследовал их.

Представленный счет-фактура соответствует требованиям статьи 169 НК РФ, товарная накладная подтверждает факт получения товара обществом.

Условия, предусмотренные статьями 171, 172 НК РФ для получения вычета по НДС, подтверждены.

Суд не принял довод налоговой инспекции об отсутствии связи затрат общества по приобретению указанных в счете-фактуре запасных частей с производственной деятельностью общества. Суд указал выше, что общество арендовало транспортные средства, следовательно, приобретенные запасные части связаны с его производственной деятельностью.

Таким образом, уменьшение налоговых вычетов в отчетном периоде на указанную сумму является необоснованным.

По налогу на доходы физических лиц.

Налоговая инспекция установила по данным кассовой книги за 2004 год, что физическому лицу Малыгину И. А., не состоящему в штате общества, из кассы общества была выдана на подотчет сумма 108 340 руб. на приобретение мебели для общества. Общество не представило договор с данным лицом, его авансовый отчет.

Также налоговая инспекция установила, что общество выдало в 2004 г. по данным кассовой книги физическому лицу Негрич Т. И., не состоящей в штате общества, заем -денежные средства в размере 328 630 руб. Из оспариваемого решения следует, что налоговая инспекция установила, что из полученной суммы Негрич не возвратила 58 630 руб.

В связи с изложенным, налоговая инспекция посчитала выданные суммы доходом указанных физических лиц, с которого общество не удержало и не перечислило в бюджет налог на доходы физических лиц в сумме 14 084 руб., 7 622 руб.

Указанные суммы включены в сумму 41 411 руб., которую в пункте 3.5 резолютивной части решения налоговая инспекция предложила обществу исчислить, удержать и перечислить в бюджет как сумму налога на доходы физических лиц, в случае невозможности удержания обществу было предложено письменно сообщить о данном обстоятельстве в налоговую инспекцию.

Общество было привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по исчислению, удержанию и перечислению налога в сумме 41411 руб. в виде взыскания штрафа в размере 20% - 8 282, 2 руб.

В обоснование возражений по указанным двум эпизодам общество представило в суд карточку счета 76.5, инвентаризационную опись товарно-материальных ценностей (л. д. 113-119 т. 3), из которых следует, что общество приняло к учету мебель от Малыгина на сумму 108 340 руб. в декабре 2004 года. Согласно договорам поручения от 02.08.2004 г., 01.09.2004 г., заключенным между Малыгиным И. А. и обществом (л. д. 105-106 т. 4), следует, что общество поручало Малыгину приобретение офисной мебели для общества.

Общество представило квитанции к приходным кассовым ордерам, из которых следует, что Негрич возвратила обществу денежные средства в сумме 420 000 руб. в 2005 г. и 2006 г. (л. д. 112 т. 3).

Указанные документы подтверждают, что Малыгин и Негрич не получили дохода от общества. В связи с чем, общество не было обязано выполнить требование пункта 1 статьи 226 НК РФ.

В связи с чем, подлежат исключению из суммы 41 411 руб., указанной в пункте 3.5 решения налоговой инспекции, суммы 14 084 руб. и 7 622 руб. по 2004 году. Следовательно, сумма 41411 руб. подлежит уменьшению до 19 705 руб.

Соответственно сумма штрафа по статье 123 НК РФ подлежит уменьшению до 3 941 руб.

Суд не принял довод общества о признании оспариваемого решения незаконным в полном объеме, основанный на том, что, по мнению общества, решение не соответствует статье 101 НКРФ.

Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту и результаты этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Оспариваемое решение налоговой инспекции соответствует требованиям пункта 8 статьи 101 НК РФ. В нем изложены обстоятельства, послужившие основанием для вывода налоговой инспекции о неполной уплате единого налога, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, о неисполнении обществом обязанностей налогового агента в определенных налоговых периодах. В решении изложены доказательства, подтверждающие выводы налоговой инспекции, изложены доводы общества, приведенные им в свою защиту, изложены результаты рассмотрения указанных доводов общества. В резолютивной части решения указаны суммы недоимки по налогам, размер штрафов, пеней.

Вместе с тем, налоговая инспекция не указала обстоятельства, послужившие основанием для привлечения общества к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 5 000 руб.

В резолютивной части решения изложен только состав налогового правонарушения - за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля в виде штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ (100 шт.).

К решению имеется приложение N 7 - реестр документов, представленных к проверке с нарушением сроков по ст. 126 НК РФ. В реестре указано 30 документов.

Таким образом, оспариваемое решение в указанной части не соответствует требованиям пункта 8 статьи 101 НК РФ.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Судом установлено, что причиной несвоевременного представления обществом документов на проверку, представление документов в суд явились обстоятельства, на которые общество указывало налоговой инспекции в период проведения проверки, - с 27.02.2007 г. общество не имело доступа в арендованные им служебные помещения в связи с конфликтом с собственником здания, руководитель которого выставил вооруженную охрану и запретил доступ работникам всех организаций, арендовавших помещения в здании, в том числе и работникам общества к своим рабочим местам.

Общество указало, что о данном обстоятельстве информировало налоговую инспекцию, должностные лица которой по этой причине провели 02.03.2007 г. и 05.03.2007 г. выемку документов в кабинетах общества в здании, расположенном в г. Северобайкальск, ул. Космонавтов, д. 39.

Общество указало, что им принимались все меры для восстановления документов, утраченных в ходе неправомерных действий лиц, действовавших от имени собственника здания, общество обращалось в правоохранительные органы за принятием ими мер к указанным лицам. Кроме того, общество обратилось к своим контрагентам с просьбой о восстановлении документов. Указанные обстоятельства подтверждают материалы дела (л. д. 92-125 т. 1, л. д. 130-143 т.З).

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что общество оспаривает вину в совершении правонарушения, предусмотренного статьей 126 НК РФ.

В решении отсутствуют доводы налоговой инспекции, по которым не были приняты доводы общества об отсутствии вины в совершении данного правонарушения. Данное обстоятельство, а также отсутствие описание обстоятельств совершенного правонарушения, свидетельствует о нарушении налоговой инспекцией требования пункта 8 статьи 114 НКРФ.

В связи с изложенным, решение налоговой инспекции в указанной части подлежит признанию недействительным.

Кроме того, в оспариваемом решении отсутствует расчет суммы штрафа за неуплату НДС. В резолютивной части решения указана сумма 86 811, 40 руб.

Из объяснений представителя налоговой инспекции следует, что штраф исчислен в размере 20 % в сумме 86 811, 40 руб. от суммы, полученной путем сложения доначисленной суммы недоимки по НДС 27909 руб. и суммы НДС в размере 155 048 руб., которую налоговая инспекция указала к уменьшению, как предъявленную к возмещению из бюджета в завышенных размерах (пункт 3.4 резолютивной части решения)

При определении правомерности доначисленной суммы штрафа налоговая инспекция представила расчет, из которого следует, что за налоговые периоды - январь, ноябрь 2006 года уменьшение НДС в размере 56 669 руб. и 1 449 руб. не привели к неуплате налога в указанные периоды, за декабрь 2005 года налоговая инспекция не учла наличие у общества к возмещению суммы 96 930 руб.

С учетом данных обстоятельств размер штрафа за неуплату НДС составляет 55 801, 8 руб.

Суд считает неправомерным привлечение общества к ответственности за неуплату страховых взносов в виде взыскания штрафа в сумме 1 120 руб., так как налоговые органы не имеют права применять к страхователям меры ответственности, предусмотренные статьей 27 Закона N 167-ФЗ. Страховщиком в правоотношениях по обязательному пенсионному страхованию является Пенсионный фонд Российской Федерации.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 11 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" (далее - Закон N 165-ФЗ) право налагать на страхователей штрафы предоставлено страховщикам. Налоговым органам такого права не предоставлено.

По статье 3 Закона N 167-ФЗ страховые взносы определены законодателем как индивидуально возмездные обязательные платежи, которые уплачиваются в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и персональным целевым назначением которых является обеспечение права гражданина на получение пенсии по обязательному пенсионному страхованию в размере, эквивалентном сумме страховых взносов, учтенных на его индивидуальном лицевом счете.

Таким образом, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование не отвечают понятию налога, закрепленному в статье 8 НК РФ.

Поскольку правоотношения, связанные с уплатой страховых взносов в государственные внебюджетные фонды Российской Федерации, не являются налоговыми, права налоговых органов в этой области не могут быть выведены из толкования положений Налогового кодекса Российской Федерации. Государственный орган имеет право налагать административные санкции только в том случае, когда такое право прямо предоставлено этому органу законом. Ни одним законом, регулирующим уплату страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, не предусматривается право налоговых органов привлекать к ответственности за допущенные в этой области правонарушения, Тогда как в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 11 Закона N 165-ФЗ страховщики имеют право взыскивать со страхователей в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, недоимки по страховым взносам, а также налагать штрафы, начислять пени и осуществлять другие начисления в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, общество привлечено к ответственности за неуплату страховых взносов неуполномоченным субъектом, и в этой части оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

При распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины суд учел расходы общества по уплате государственной пошлины - 2000 руб. при рассмотрении дела в суде первой инстанции, расходы налоговой инспекции по уплате государственной пошлины - 1000 руб. при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины возлагаются на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

Требование ООО "МК-137" удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Республике Бурятия

по пункту 1.1. в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога в виде взыскания штрафа в сумме 876 руб.,

по пункту 1.2 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, подлежащего уплате в федеральный бюджет, в виде взыскания штрафа в сумме 23 840, 4 руб.,

по пункту 1.3 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, подлежащего уплате в республиканский бюджет, в виде взыскания штрафа в сумме 64 185, 6 руб.,

по пункту 1.4 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в сумме 31 009, 6 руб.,

по пункту 1.6 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц в виде взыскания штрафа в сумме 4 341, 2 руб.,

по пункту 1.7 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, в виде взыскания штрафа в размере 5 000 руб.,

по пункту 1.8 в части привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 27 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за неуплату сумм страховых взносов в виде взыскания штрафа в сумме 1 120 руб.,

в части начисления пени по состоянию на 28.09.2007 г.:

по пункту 2.1 по единому налогу в сумме 1 156, 9 руб.,

по пункту 2.2 в части начисления пени по налогу на прибыль, подлежащего уплате в федеральный бюджет, в сумме 23 871, 65 руб.,

по пункту 2.3 в части начисления пени по налогу на прибыль, подлежащего уплате в республиканский бюджет, в сумме 62 834, 05 руб.,

в части предложения уплатить недоимку:

по пункту 3.1.1. по единому налогу в сумме 4 380 руб.,

по пункту 3.1.2 по налогу на прибыль, подлежащего уплате в федеральный бюджет, в сумме 119 202 руб.,

по пункту 3.1.2. по налогу на прибыль, подлежащего уплате в республиканский бюджет, в сумме 320 928 руб.,

по пункту 3.4 в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенном размере налога на добавленную стоимость в сумме 56 669 руб.,

по пункту 3.5 в части предложения исчислить, удержать и перечислись в бюджет сумму налога на доходы физических лиц в размере, превышающем 19 705 руб.

В удовлетворении остальной части требования ООО "МК-137" отказать.

Обязать МРИ ФНС России N 4 по РБ устранить нарушение прав и интересов ООО "МК-137".

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Республике Бурятия в пользу Общества с ограниченной ответственностью "МК-137" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 500 руб.

Выдать исполнительный лист.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия.