Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 июля 2000 г. N Ф03-А73/00-2/895 При новом рассмотрении иска о признании недействительным решения налогового органа, которым истцу доначислен единый налог на вмененный доход и взыскан штраф, суду следует установить среднюю численность работников истца, является ли истец плательщиком данного налога (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 6 июля 2000 г. N Ф03-А73/00-2/895
(извлечение)

Определением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24 июля 2000 г. N Ф03-А73/00-2/895 второй абзац описательной части настоящего Постановления изложен в следующей редакции: "В заседании суда кассационной инстанции представители истца и ответчика доводы, изложенные в кассационных жалобах, поддержали в полном объеме; в судебном заседании объявлялся перерыв до 06.07.2000 г. до 10 часов в соответствии со статьей 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"

Арбитражный суд при участии от истца - Х.Ю. - предприниматель, Шмакова Л.Ф. - представитель, доверенность б/н от 07.06.2000 г.; от ответчика - Инспекция Министерства РФ по налогам и сборам по Кировскому району города Хабаровска - Глотов О.Ф. - юрисконсульт, доверенность N 10-08/60 от 11.01.2000 г., Кабанова Е.Б. - главный налоговый инспектор, доверенность N 11-13 от 04.01.2000 г., рассмотрел кассационные жалобы Предпринимателя Х.Ю., Инспекции Министерства РФ по налогам и сборам по Кировскому району города Хабаровска на Решение от 22.02.2000 г., Постановление от 24.04.2000 г. по делу N А73-9055/29-99 (АИ-1/193) арбитражного суда Хабаровского края, по иску Предпринимателя Х.Ю. к Инспекции Министерства РФ по налогам и сборам по Кировскому району города Хабаровска о признании недействительным Решения N 345 от 15.12.99 г.

Предприниматель без образования юридического лица Х.Ю. обратился в арбитражный суд Хабаровского края с иском к Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Кировскому району г. Хабаровска (далее - Инспекция МНС РФ по Кировскому району) о признании недействительным ее Решения от 15.12.1999 N 345, которым истцу доначислен единый налог на вмененный доход в сумме 42900 рублей. Кроме этого, предприниматель Х.Ю. привлечен к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - 8580 рублей, по п. 1 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации - 5898 рублей.

Решением суда от 22.02.2000 исковые требования удовлетворены на том основании, что истец не являлся плательщиком единого налога на вмененный доход с 01.01.1999, поскольку численность работающих на принадлежащем ему торговом предприятии составляла свыше 30 человек.

Суд признал выводы инспекции, основанные на Постановлении Главы Администрации Хабаровского края от 05.05.1999 N 193 "О внесении изменений и дополнений в Положение о порядке начисления и уплаты единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности в Хабаровском крае", о том, что под численностью работающих понимается средняя численность работников по каждому торговому предприятию, рассчитанная за 12 месяцев, предшествующих месяцу сдачи расчета единого налога, не соответствующими действующему законодательству: п. 3 ст. 5 Федерального закона "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности".

Постановлением апелляционной инстанции от 24.04.2000 решение частично отменено.

Оспариваемое решение Инспекции МНС РФ по Кировскому району признано недействительным в части взыскания - недоимки по налогу за июль 1999 года в сумме 10725 рублей, пени в соответствующем размере; - штрафов за июль 1999 года: по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ сумме 2145 рублей; по п. 1 ст. 119 Налогового кодекса РФ - в сумме 1608 рублей.

В остальной части иска отказано.

Суд апелляционной инстанции исходил из того, что в магазине предпринимателя Х.Ю. в июле 1999 года работал 31 человек, в связи с чем признал обоснованным начисление истцу налога и штрафных санкций за данный период времени.

При этом, суд посчитал нормы Положения о порядке исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности в Хабаровском крае от 25.12.1998 N 480, в редакции от 05.05.1999 N 193, касающиеся расчета среднесписочной численности работающих исходя из двенадцати месяцев, предшествующих месяцу сдачи расчета единого налога, не соответствующими ни Федеральному закону от 31.07.1998 N 148-ФЗ, ни Закону Хабаровского края от 25.11.1998 N 78.

Истец в кассационной жалобе просит отменить постановление апелляционной инстанции в части неудовлетворенных исковых требований, оставить в силе решение суда первой инстанции.

По его мнению, численность работающих в магазине в спорный период времени превышает 30 человек, поэтому истец не является плательщиком налога.

Заявитель считает, что суд апелляционной инстанции неправомерно исключил предпринимателя как директора магазина из численности работающих, неправильно сославшись на пункт 1, 2 Инструкции по заполнению организациями сведений о численности работников и использовании рабочего времени в формах федерального государственного статистического наблюдения, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 07.12.1998 N 121 по согласованию с Минэкономики России и Минтрудом России. По его мнению, данная Инструкция на истца не распространяется.

Инспекция МНС РФ по Кировскому району в кассационной жалобе просит отменить решение суда полностью и постановление апелляционной инстанции в части признания недействительным оспариваемого решения об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование своих доводов заявитель указывает на неправильное применение судом норм материального права и считает, что определение средней численности работающих не на момент платежа, а за предшествующие месяцу сдачи расчета двенадцать месяцев, не противоречит действующему законодательству.

В обоснование данной позиции, ответчик ссылается на Закон Хабаровского края от 25.11.1998 N 78, в котором Законодательная Дума Хабаровского края поручила Главе Администрации разработать и утвердить Положение о порядке исчисления и уплаты единого налога.

В заседании суда кассационной инстанции представители истца и ответчика доводы, изложенные в кассационных жалобах, поддержали в полном объеме.

Проверив законность решения суда и постановления апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции считает, что они подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Министерства РФ по налогам и сборам по Кировскому району города Хабаровска с 24.09.99 г. по 20.10.99 г. проведена выездная налоговая проверка предпринимателя без образования юридического лица Х.Ю. (свидетельство о государственной регистрации от 23.0.1.98 г. N 20-98КР) по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, своевременности уплаты единого налога на вмененный доход (далее - единый налог) за период с 01.01.99 г. по 30.09.99 г., о чем составлен Акт выездной налоговой проверки от 20.10.99 г. N 07-09/165 ДСП.

В ходе проверки установлено, что предприниматель Х.Ю., являясь плательщиком единого налога на вмененный доход, не уплатил указанный налог за период февраль-сентябрь 1999 года на общую сумму 87230 рублей.

На основании акта проверки Инспекцией МНС РФ по Кировскому району вынесено Решение от 15.12.1999 N 345, которым истцу доначислен единый налог за период июнь-сентябрь 1999 года на сумму 42900 рублей и применена ответственность, предусмотренная п. 1 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации и п. 1 ст. 122 Кодекса.

Выводы суда обеих инстанций о том, что налоговая инспекция при определении, является ли предприниматель Х.Ю. плательщиком единого налога на вмененный доход, неправильно исходила из средней численности его работников, рассчитанной за двенадцать месяцев, предшествующих месяцу сдачи расчета единого налога, являются ошибочными, исходя из нижеследующего:

Согласно статье 1 Федерального закона от 31.07.1998 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" единый налог на вмененный доход для определенных видов деятельности устанавливается и вводится в действие нормативными правовыми актами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом.

25.11.1998 Законодательной Думой Хабаровского края принят Закон Хабаровского края N 78 "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности в Хабаровском крае". Статьей 2 этого Закона даны определения основных понятий, используемых в настоящем законе, в частности, численности работающих, применяемой при определении плательщика единого налога по предприятиям розничной торговли как "средней численности работников по каждому предприятию, пункту (точке), рассчитанной за 12 месяцев, предшествующих месяцу сдачи расчета единого налога, в соответствии с Положением о порядке исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход в Хабаровском крае, утвержденным Главой Администрации края".

Из сказанного следует, что понятие средней численности работников, рассчитанной за 12 месяцев, предшествующих месяцу сдачи расчета единого налога, определено законодательным органом государственной власти Хабаровского края.

Следовательно, вывод арбитражного суда о том, что положения, касающиеся расчета численности работников, не соответствуют ни Федеральному закону от 31.07.1998 N 148-ФЗ, ни Закону Хабаровского края от 25.11.1998 N 78, являются необоснованными. Более того, согласно ст. 14 Закона Хабаровского края, Главе Администрации края со дня вступления в силу настоящего Закона предложено разработать и утвердить Положение о порядке исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Исходя из этого, выводы суда о превышении полномочий Администрацией Хабаровского края при принятии Постановления от 05.05.1999 N 193 "О внесении изменений и дополнений в Положение о порядке исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности в Хабаровском крае", также необоснованны.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 3 ФЗ от 31.07.1998 N 148-ФЗ, подпунктом 7 пункта 3 Закона Хабаровского края от 25.11.1998 N 78 плательщиками единого налога являются юридические лица и физические лица (предприниматели), осуществляющие предпринимательскую деятельность, в том числе в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины с численностью работающих до 30 человек.

По-видимому, в предыдущем абзаце допущена опечатка. Слова "подпунктом 7 пункта 3 Закона Хабаровского края от 25.11.1998 N 78" следует читать как "подпунктом 7 статьи 3"

По смыслу указанных выше статей Законов, истец не будет являться плательщиком единого налога в спорный период времени при численности его работников свыше 30 человек.

Однако, в материалах дела отсутствуют и арбитражным судом не исследовались доказательства, свидетельствующие о средней численности истца, исходя из 12 месяцев, предшествующих месяцу сдачи расчета единого налога.

Кроме этого, распространяя на спорные правоотношения действие Инструкции по заполнению организациями сведений о численности работников и использовании рабочего времени в формах федерального государственного статистического наблюдения, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 07.12.1998 N 121, по согласованию с Минэкономики России и Минтруда России, судом не учтено, что настоящая Инструкция применяется именно при заполнении в формах федерального государственного статистического наблюдения сведений о списочной, среднесписочной численности работников, средней численности внешних совместителей и выполнявших работу по договорам гражданско-правового характера, использовании рабочего времени и т.д.

Таким образом, решение суда и постановление апелляционной инстанции недостаточно обоснованы, следовательно, подлежат отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в первую инстанцию.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует установить среднюю численность работников истца; определить, является ли предприниматель Х.Ю. плательщиком единого налога на вмененный доход; полно выяснить все обстоятельства дела и оценить их с учетом норм материального права.

Руководствуясь статьями 174-177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

Решение от 22.02.2000 г., Постановление апелляционной инстанции от 24.04.2000 по делу N А73-9055/29-99 (АИ-1/193) арбитражного суда Хабаровского края отменить.

Передать дело на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и обжалованию не подлежит.