Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 5 сентября 2001 г. N Ф03-А04/01-2/1712 В признании недействительным решения налогового органа о наложении штрафа за нарушение законодательства о применении ККМ отказано, т.к. истец не доказал осуществление им торговли с лотка (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 5 сентября 2001 г. N Ф03-А04/01-2/1712
(извлечение)

Арбитражный суд рассмотрел кассационную жалобу предпринимателя Ю.Е. на решение от 24.05.2001, постановление от 20.07.2001 по делу N А04-1043/01-9/100 Арбитражного суда Амурской области, по иску предпринимателя Ю.Е. к Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по городу Белогорску о признании недействительным решения от 09.04.2001 N 25.

Предприниматель, осуществляющий деятельность без образования юридического лица, Ю.Е. (далее - гражданин-предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Амурской области с жалобой на действия административного органа и просьбой отменить решение Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по городу Белогорску (далее - инспекция по налогам и сборам) от 09.04.2001 N 25 о применении к ней штрафа в сумме 5000 рублей за нарушение Закона РФ от 18.06.1993 N 5215-1 "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" (далее - Закон о ККМ).

До принятия судом решения истец в порядке статьи 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил признать названное решение налогового органа недействительным.

Решением суда от 24.05.2001, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 20.07.2001, в удовлетворении исковых требований отказано на том основании, что истец не доказал осуществление им торговли с лотка.

Законность принятых по делу судебных актов проверяется в порядке и пределах статьей 171, 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе гражданина-предпринимателя Ю.Е., которая, указывая на нарушение судебными инстанциями норм материального и процессуального права, просит решение суда первой и постановление апелляционной инстанций отменить и принять новое решение об удовлетворении иска. В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на то, что вменяемое ему правонарушение является административным, поэтому рассматриваемые правонарушения должны регулироваться нормами Кодекса РСФСР об административных правонарушениях (далее - КоАП РСФСР). Протокол об административном правонарушении составлен, по мнению гражданина-предпринимателя Ю.Е., с нарушениями, так как в нем не указаны свидетели, отсутствует ссылка на статью 146.5 КоАП РСФСР, нет отметки о разъяснении ей прав и обязанностей, предусмотренных статей 247 КоАП РСФСР. Кроме того, в нарушение статьи 234 КоАП РСФСР составлен акт, а не протокол, по которому принято решение, а не постановление, как того требует статья 261 КоАП РСФСР; нарушен трехдневный срок рассмотрения решения, проверочная закупка проведена с одним понятым и как полагает истец его виновные действия налоговым органом не доказаны.

Стороны, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, участия в судебном заседании не принимали, инспекция по налогам и сборам отзыв не представила.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения и отмены судебных актов в силу следующего.

Из материалов дела установлено, что инспекцией по налогам и сборам по городу Белогорску 04.04.2001 проведена проверка соблюдения требований Закона о ККМ гражданином-предпринимателем Ю.Е. (свидетельство о государственной регистрации N 2838 от 06.01.1999), осуществляющей торговлю промышленными товарами в торговой точке, расположенной на Белогорском рынке, по адресу: г. Белогорск, ул. Кирова, 126 из помещения контейнерного типа. По результатам проверки составлен акт N 001002 1157 от 04.04.2001, которым зафиксирован факт неприменения контрольно-кассовой машины при продаже товара на сумму 36 рублей.

09.04.2001 руководителем инспекции по налогам и сборам за нарушение статьи 1 Закона о ККМ, а именно: осуществление денежных расчетов с населением без применения контрольно-кассовой машины, принято решение N 25, на основании которого гражданин-предприниматель Ю.Е. подвергнута штрафу в 50-кратном установленном законом минимальном размере месячной оплаты труда в сумме 5000 рублей.

Факт неприменения контрольно-кассовой машины подтвержден протоколом проверочной закупки (л.д. 13), актом о проверке наличных денежных средств кассы (л.д. 15). Не отрицает указанное обстоятельство и сама гражданин-предприниматель Ю.Е., полагая, что обязанность применения контрольно-кассовой машины у нее отсутствовала, так как торговля производилась с лотка (л.д. 39).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, истец осуществлял торговлю без применения контрольно-кассовой машины из помещения контейнерного типа. Арбитражным судом обеих инстанций дана оценка всем представленным сторонами доказательствам и правомерно установлено, что истцом осуществлялась торговля в стационарной торговой точке, так как контейнер и лоток представляют собой единый комплекс, тогда как перечисленные в подпункте "ж" пункта 2 Перечня отдельных категорий предприятий (в том числе физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в случае осуществления ими торговых операций или оказания услуг), организаций и учреждений, которые в силу специфики своей деятельности либо особенностей местонахождения могут осуществлять денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин, утвержденного Постановлением Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 N 745 (с изменениями и дополнениями), способы торговли предполагают наличие общего признака, который заключается в передвижном характере такой торговли.

Принимая во внимание, что в рассматриваемом случае торговая точка истца не подпадает под признаки передвижного способа торговли, а наличие переносного столика около контейнера не может свидетельствовать о названном выше способе торговли, суд обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований о признании недействительным решения налогового органа.

Закон Российской Федерации "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" не содержит требований к форме и порядку составления документа, фиксирующего совершение правонарушения, в связи с чем в пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.08.1999 N 10 разъяснено, что факт нарушения названного Закона должен быть зафиксирован в соответствующем акте, при составлении которого должны учитываться требования статьи 235 КоАП РСФСР. В этой связи довод истца о составлении налоговым органом акта вместо протокола, и решения вместо постановления, как это предусмотрено КоАП РСФСР, следует признать несостоятельным.

Акт проверки от 04.04.2001 не содержит отметки, предусмотренной статьей 235 КоАП РСФСР, о разъяснении нарушителю его прав и обязанностей, однако данное обстоятельство не может быть признано достаточным для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным, поскольку: во-первых, не является безусловным основанием к отмене такого акта, а во-вторых, не повлекло правовых последствий для правонарушителя, который воспользовался своим правом на судебную защиту.

Ссылка гражданина-предпринимателя Ю.Е. на нарушение трехдневного срока при принятии оспариваемого решения руководителем инспекции по налогам и сборам не может быть признана судом кассационной инстанции обоснованной, поскольку ответчиком не нарушен двухмесячный срок со дня обнаружения правонарушения, установленный для наложения административного взыскания статьей 38 КоАП РСФСР, о чем указано в вышеупомянутом Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Проведение проверочной закупки сотрудником налоговой полиции в присутствии одного понятого не является нарушением действующего законодательства, в частности: Закона РФ от 24.06.1993 N 5238-1 (с изменениями и дополнениями) "О федеральных органах налоговой полиции" и Закона РФ от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с изменениями и дополнениями).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 174-177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

Решение от 24.05.2001 и постановление апелляционной инстанции от 20.07.2001 Арбитражного суда Амурской области по делу N А04-1043/01-9/100 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и обжалованию не подлежит.