Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 07 сентября 2017 г. по делу N 10-12005/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Поляковой Л.Ф.,

судей Хреновой Т.В., Борисовой Н.В.,

при секретарях Чернявской А.А., Пепеляевой Е.В., Репкине Д.О.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Уварова В.В.,

осужденного Новикова Сергея Владимировича,

защитников - адвокатов Трача А.Е. и Калинина В.М., представивших удостоверения и ордера,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Басманной межрайонной прокуратуры г. Москвы Рыбака А.А., апелляционные жалобы осужденного Новикова С.В., адвокатов Калинина В.М. и Трача А.Е. на приговор Басманного районного суда г. Москвы от 01 марта 2017 г., которым

Новиков Сергей Владимирович, 03 января 1966 года рождения, уроженец д. Дубой, Столинского района, Брестской области, Республики Беларусь, гражданин Республики Беларусь, женатый, имеющий малолетнего ребенка 2012 года рождения, не работающий, являющийся инвалидом 1 группы, зарегистрированный по адресу: Республика Беларусь, г. Минск, ул. М. Горецкого д.69 кв.133, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении Новикова С.В. оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с 01 марта 2017 г. Зачтено в срок отбытия наказания время задержания и нахождения Новикова С.В. под стражей в период с 07 июня 2016 г. по 28 февраля 2017 г.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хреновой Т.В., выслушав выступления защитников - адвокатов Трача А.Е. и Калинина В.М., осужденного Новикова С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Уварова В.В., полагавшего необходимым оставить приговор суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Новиков С.В. признан виновным в покушении на мошенничество, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Как следует из приговора, преступление совершено при следующих обстоятельствах:

достоверно зная о наличии арбитражного разбирательства V 2015/099 в Арбитражном институте Торговой палаты г. Стокгольма между SPIG s. p. a. и ЗАО "ПК Промконтроллер", Новиков С.В. совместно с неустановленными лицами, разработали преступный план, направленный на обогащение за счет указанной организации, путем обмана представителя ЗАО "ПК Промконтроллер" Гуляева М.В. относительно своих полномочий, имеющихся для разрешения арбитражного разбирательства между SPIG s. p. a. и ЗАО "ПК Промконтроллер", в пользу последнего. С целью реализации преступного умысла, Новиков С.В. организовал встречу с Гуляевым М.В. 18 мая 2016 г. в г. Минске Республики Беларусь, в ходе которой сообщил Гуляеву М.В. заведомо ложные сведения относительно своего личного знакомства с председателем состава арбитражного разбирательства V 2015/099 Анищенко А.И. и возможности повлиять на его решение в пользу ЗАО "ПК Промконтроллер", озвучив стоимость указанных услуг в размере 1 000 000 евро, которые он (Новиков С.В.) лично передаст Анищенко А.И. за вынесение решения.

Продолжая реализовывать преступный умысел совместно с неустановленными лицами, Новиков С.В., согласно достигнутой с соучастниками договоренности, прибыл в г. Москву, где 01 июня 2016 г. и 02 июня 2016 г., находясь по адресу: г. Москва, ул. Большая Садовая д.3 стр.8 офис 21, при встрече с Гуляевым М.В., действовавшим в рамках оперативного мероприятия "оперативный эксперимент", подтвердил свои намерения оказать помощь по арбитражному разбирательству в пользу ЗАО "ПК Промконтроллер", высказав при этом условие передачи денег через банковскую ячейку. Дополнительным условием со стороны Новикова С.В. была передача ему Гуляевым М.В. в качестве пожертвования денежной суммы 10 000 евро.

07 июня 2016 г. Гуляев М.В., действуя в рамках оперативного мероприятия "оперативный эксперимент", приехал в заранее оговоренное с Новиковым С.В. помещение АКБ "Фора Банк" по адресу: г. Москва, Подколокольный переулок д.13 стр.1, и при встрече с Новиковым С.В. передал последнему муляж денежных средств в эквиваленте 1 000 000 евро, что согласно курсу ЦБ РФ составляет 74 690 700 рублей, и денежные средства в размере 10 000 евро, что согласно курсу ЦБ РФ составило 746 907 рублей. После получения денежных средств Новиков С.В. был задержан сотрудниками УФСБ России по г. Москве и Московской области.

В судебном заседании осужденный Новиков С.В. свою вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Басманной межрайонной прокуратуры г. Москвы Рыбак А.А., не оспаривая обоснованность осуждения Новикова С.В., доказанность его вины, полагает, что приговор подлежит изменению ввиду нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Отмечает, что, указывая в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, касающиеся характеристики личности осужденного, суд не признал их смягчающими, однако сослался на положения п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ, ч.2 ст.61 УК РФ. Кроме того, в нарушение разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 г. N 55 "О судебном приговоре" суд указал, что Новиков С.В. знаком с председателем состава арбитражного разбирательства Анищенко А.И., в связи с чем фамилия данного лица подлежит исключению из приговора. Автор апелляционного представления просит изменить приговор Басманного районного суда г. Москвы, исключить из описания обстоятельств совершенного преступления указание на фамилию - Анищенко А.И., учесть совокупность смягчающих обстоятельств и определить Новикову С.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 10 месяцев, без штрафа и без ограничения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Новиков С.В. считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, а назначенное наказание является несправедливым. Полагает, что суд первой инстанции постановилприговор на ложных показаниях Гуляева М.В., действия которого носили провокационный характер. Отрицая свою причастность к совершению инкриминируемого ему преступления, осужденный приводит показания свидетелей, в том числе сотрудников ФСБ Ларионова и Хрипкова. Указывает, что суд не учел его заявление относительно неправомерных действий следователя Тарасова М.П., исказившего показания в протоколе допроса и фактические обстоятельства уголовного дела. По мнению автора жалобы, суд не принял во внимание данные о его (Новикова С.В.) личности. При этом осужденный излагает свою версию происходящих событий. Считает, что суд принял сторону обвинения, отверг показания свидетелей со стороны защиты, посчитав, что они заинтересованы в исходе дела. Однако, свидетели Кулик В.В. и Овчинко А.Ф. четко сказали в судебном заседании, что целью его (Новикова С.В.) поездки в г. Москву 06 июня 2016 г. было заявление в отношении Гуляева М.В. в Следственный комитет РФ. Отмечает, что был лишен права на защиту, так как судом были поставлены под сомнение показания свидетелей Прилуцкого О.В., Новикова В.Е., Кулик В.В., Овчинко А.Ф., Гурко В.С., Петровича Д.Э., что влияет на справедливость приговора.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней защитники осужденного Новикова С.В. - адвокаты Калинин В.М. и Трач А.Е. считают приговор незаконным, необоснованным и несправедливым. Излагая обстоятельства предъявленного Новикову С.В. обвинения и доказательства, положенные судом в основу приговора, указывают на отсутствие оценки показаниям свидетеля защиты Кошевого Д.Н. Также отмечают, что суд не принял в качестве доказательства невиновности осужденного протокол опроса Петровича Д.Э., отверг как несостоятельные доводы стороны защиты об отсутствии у Гуляева М.В. полномочий и законного права обращаться в правоохранительные органы от имени и в интересах ЗАО ПК "Промконтроллер" с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении Новикова С.В. Настаивают на имевшей место провокации со стороны сотрудников ФСБ и Гуляева М.В., ссылаются на отсутствие у Новикова С.В. умысла на совершение инкриминируемого ему преступления и причинение ущерба ЗАО ПК "Промконтроллер", отсутствие в инкриминируемом Новикову С.В. преступлении признака "группа лиц по предварительному сговору". Также авторы жалобы обращают внимание, что суд фактически оставил без оценки следующие доводы стороны защиты:

- ЗАО ПК "Промконтроллер" в лице единоличного органа или уполномоченного лица не обращалось в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении Новикова С.В.;

- Гуляев М.В., действуя без полномочий от ЗАО ПК "Промконтроллер", инициировал в апреле 2016 г. идею об оказании помощи ЗАО ПК "Промконтроллер", без полномочий и за свой счет ездил в г. Минск 18 мая 2016 г., вел переговоры и предлагал денежные средства за решение вопроса, о чем не было известно генеральному директору указанного Общества Кошевому. Такие действия Гуляева М.В. носили характер заранее спланированной провокации еще до обращения в правоохранительные органы;

- ЗАО ПК "Промконтроллер" не является потерпевшей стороной и на момент проведения ОРМ данная организация не знала, как следует из показаний Кошевого, что кто-либо посягает на ее имущество;

- Гуляев М.В., действуя в сговоре с Кулинич, 31 мая 2016 г. получил от последнего 150 000 евро на ОРМ.

- денежные средства в размере 10 000 евро были получены Новиковым С.В. от Гуляева М.В. на благотворительные цели;

- мотивом действий Новикова С.В. явилось оскорбление его достоинства, как командующего Войсками Казачьей Гвардии, предложение Гуляева М.В. участвовать в спланированном им (Гуляевым М.В.) мероприятии по вынесению решения по арбитражному разбирательству в пользу ЗАО ПК "Промконтроллер" и целью такого поведения осужденного было изобличить Гуляева М.В.;

- версия органа следствия о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору не подтверждена доказательствами и является лишь предположением стороны обвинения.

Вместе с тем, защитники полагают, что место и время совершения вменяемого Новикову С.В. преступного деяния, не соответствуют фактическим обстоятельствам и не подтверждаются исследованными судом доказательствами. Отмечают, что в указанные судом в приговоре место и время - 01 июня 2016 г., Новиков С.В. не встречался с Гуляевым М.В. Аналогичные данные, как полагают авторы жалобы, содержатся и в обвинительном заключении, составленном с нарушением закона и уже на стадии предварительного слушания у суда имелись основания для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ. Кроме того, делают акцент, что, указывая в мотивировочной части приговора о том, что действуя в ходе ОРМ Гуляев М.В. 03 июня 2016 г. вновь встретился с Новиковым С.В., которому сообщил, что готов передать деньги в сумме 1 000 000 евро, в описательной части приговора данное судом описание преступного деяния не содержит ссылки на совершение Новиковым С.В. именно 03 июня 2016 г. каких-либо действий, доказывающих его причастность и виновность в совершении инкриминируемого преступления. По мнению стороны защиты, суд не разрешилвопрос о мотиве преступления, в совершении которого обвиняется осужденный и, когда такой мотив у него возник. В обоснование доводов авторы жалобы приводят показания Новикова С.В. и потерпевшего Гуляева М.В., а также обращение Чернобыльской АЭС "Дапамога" на имя Гуляева М.В. об оказании благотворительной помощи в размере 1 000 000 рублей. Помимо изложенного, защитники утверждают, что протокол допроса Новикова С.В. от 08 июня 2016 г. не соответствует фактическим обстоятельствам дела, содержит сфальсифицированные сведения и не может быть признан допустимым доказательством, однако, на нем построена мотивировочная часть приговора. Считают, что в отношении Новикова С.В. имел место недозволенный метод ведения расследования со стороны следователя и при таких обстоятельствах суду следовало принять меры по проверке заявления Новикова С.В., чего сделано не было. Приговор также не содержит, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступления, характер участия каждого в совершении преступления. Отсутствуют какие-либо сведения относительно роли, которая отводилась Новикову С.В. и иным участникам группы, какие конкретно действия и когда совершили иные участники, а какие совершил Новиков С.В. Не имеется таких сведений и в обвинительном заключении. Указывая на отсутствие в материалах дела заявления потерпевшего - ЗАО ПК "Промконтроллер", авторы жалобы приходят к выводу, что имеются основания для прекращения уголовного преследования. При этом руководитель названного Общества в ходе предварительного следствия не допрашивался, документы о полномочиях генерального директора, о самой организации не истребовались и к материалам дела не приобщались. Доверенность, выданная Гуляеву М.В. 05 мая 2016 г. генеральным директором ЗАО ПК "Промконтроллер" Кошевым Д.Н., не содержит полномочий представлять интересы Общества в уголовном судопроизводстве в соответствии с ч.9 ст.42 УПК РФ. Более того, начиная с 01 сентября 2016 г. в ЗАО ПК "Промконтроллер" должность генерального директора отсутствует и в Обществе, в связи с его ликвидацией, назначен ликвидатор, полномочия которого отличаются от полномочий исполнительного органа. Анализируя показания Гуляева М.В., Кулинича Д.Ю. и иные доказательства, защитники полагают, что суд не мотивированно отверг их доводы о том, что действия Новикова С.В. были спровоцированы действиями Гуляева М.В. В обоснование доводов жалобы защитники ссылаются и на допущенные, по их мнению, нарушения ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в том числе противоречия, содержащиеся в постановлении и в показаниях сотрудника ФСБ Ларионова, в заявлении Гуляева М.В., в постановлении от 01.06.2016 г. относительно размера денежных средств, которые не были устранены при рассмотрении уголовного дела. Полагают, что суд избирательно подошел к изложению содержания доказательств и к их оценке. Имеющиеся в деле сведения в отношении Новикова С.В. о привлечении его ранее к уголовной ответственности, не относятся к осужденному. С учетом изложенного, просят отменить приговор Басманного районного суда г. Москвы, прекратить уголовное дело в отношении Новикова С.В. на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав выступление участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и в апелляционных жалобах, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п.5 ст.389.15 УПК РФ, ч.3 ст.389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч.1 и п.1 ч.1.2 ст.237 УПК РФ.

Как определено п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

Положениями ч.1 ст.220 УПК РФ предусмотрено, что помимо иных сведений, обвинительное заключение также должно содержать существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Органом предварительного следствия Новиков С.В. обвиняется в покушении на мошенничество, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Согласно ч.2 ст.35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Между тем, обвинительное заключение не содержит описания ролей Новикова С.В. и неустановленных следствием соучастников, а также конкретных действий каждого из соучастников.

Приведенные нарушения положений ст.220 УПК РФ, являются существенными и исключают возможность постановления приговора либо иного решения на основании данного обвинительного заключения.

Кроме того, к ак следует из представленных материалов, поводом и основанием к возбуждению уголовного дела в отношении Новикова С.В. послужили рапорта об обнаружении признаков преступления и результаты оперативно-розыскных мероприятий, содержащие сведения, указывающие на признаки преступления.

В соответствии со ст.7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятия являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Инструкцией "Об организации в органах Федеральной службы безопасности приема, регистрации и проверки сообщений о преступлениях и иной информации о преступлениях и событиях, угрожающих личной и общественной безопасности", утвержденной приказом от 30.08.2013 г. N 463, определен единый порядок приема, регистрации, рассмотрения обращений (предложений, заявлений, жалоб) граждан Российской Федерации в подразделениях ФСБ России, в том числе и в территориальных органах безопасности.

Согласно указанной Инструкции, все письменные обращения граждан регистрируются в течение трех дней со дня поступления в орган безопасности в Книге учета письменных обращений. Каждому поступившему обращению присваивается регистрационный индекс, который состоит из начальной буквы фамилии автора обращения и порядкового номера. Штамп с регистрационным номером проставляется на свободном месте первой страницы обращения.

Однако, из материалов уголовного дела усматривается, что заявление Гуляева М.В. от 31.05.2016 г. о противоправных действиях Новикова С.В., адресованное на имя начальника ЦАО УФСБ России по г. Москве и Московской области, не было зарегистрировано в соответствии с требованиями названной Инструкции.

В соответствии со ст.6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе. При этом одним из принципов оперативно-розыскной деятельности является принцип законности, который заключается в безусловном и точном соблюдении Конституции РФ, исполнении законов и иных нормативных актов, регламентирующих оперативно-розыскную деятельность.

Как видно из материалов уголовного дела, с заявлением в органы Федеральной службы безопасности Гуляев М.В. обратился как представитель ЗАО ПК "Промконтроллер". Однако, согласно доверенности от 05 мая 2016 г., выданной генеральным директором ЗАО ПК "Промконтроллер" Кошевым Д.Н. на имя Гуляева М.В., последний был уполномочен только на представление интересов названного Общества в государственных, муниципальных, административных, налоговых учреждениях и организациях Российской Федерации, а также во взаимоотношениях с иными организациями, юридическими и физическими лицами на территории Российской Федерации по вопросам, связанным с договором N ПП013-ПК/л от 20.04.2012 г. между ЗАО ПК "Промконтроллер" и SPIG S . p . a , для чего наделялся правом участия в переговорах и написания запросов.

07 июня 2016 г. на основании постановления старшего оперуполномоченного по ОВД 1 отделения 3 отдела службы по ЦАО УФСБ России по городу Москве и Московской области Ларионова А.И., утвержденного начальником УФСБ России по городу Москве и Московской области, с участием Гуляева М.В. было проведено оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент", по результатам которого задержан Новиков С.В.

Положениями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" закреплено, что создание таких условий, при которых объект оперативно-розыскного мероприятия лишен возможности избирательности поведения, является недопустимым. Инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта оперативно-розыскного мероприятия, а не от должностного лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, или лиц, оказывающих им содействие.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от действий сотрудников оперативных подразделений, а также в случае проведения лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Достаточных данных, свидетельствующих о том, что инициатива на передачу денежных средств исходила непосредственно от Новикова С.В., материалы дела не содержат, в связи с чем объективность и законность проведенных в отношении Новикова С.В. оперативно-розыскных мероприятий вызывает сомнение.

Также судебная коллегия считает необходимым отметить отсутствие в материалах дела заявлений о возбуждении уголовного дела в отношении Новикова С.В. как от Гуляева М.В., так и от ЗАО ПК "Промконтроллер", признанных впоследствии потерпевшими. Кроме того, при производстве предварительного расследования генеральный директор ЗАО ПК "Промконтроллер" по обстоятельствам инкриминируемого Новикову С.В. преступления не допрашивался.

Кроме того, судебная коллегия обращает внимание на показания потерпевшего Гуляева М.В., данные им при допросе в судебном заседании апелляционной инстанции, из которых следует, что ранее он неоднократно принимал участие в оперативно-розыскных мероприятиях, связанных с выявлением аналогичного рода преступлений, поскольку это является его жизненной позицией.

Перечисленные нарушения требований закона являются существенными, не могут быть устранены судом самостоятельно и препятствуют постановлению приговора или вынесению иного решения по уголовному делу на основании представленного обвинительного заключения, в связи с чем судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, а уголовное дело подлежащим возвращению прокурору на основании п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В связи с отменой приговора по процессуальным основаниям и возвращением уголовного дела прокурору, судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов апелляционных жалоб, которые подлежат проверке в ходе предварительного расследования. Что касается доводов апелляционного представления, то они могут быть учтены при проведении нового судебного разбирательства в случае поступления уголовного дела в суд первой инстанции.

С учетом данных о личности осужденного, тяжести инкриминируемого преступления и конкретных обстоятельств дела судебная коллегия не находит оснований для изменения действующей в отношении Новикова С.В. меры пресечения в виде заключения под стражу на более мягкую.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Басманного районного суда г. Москвы от 01 марта 2017 г. в отношении Новикова Сергея Владимировича - отменить.

Уголовное дело на основании п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ возвратить прокурору Центрального административного округа г. Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения Новикову С.В. в виде заключения под стражу - оставить без изменения.

Установить срок содержания Новикова С.В. под стражей на 2 месяца, то есть до 07 ноября 2017 г.

Председательствующий:

Судьи: