Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 28 августа 2017 г. по делу N 10-12475/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Додоновой Т.С.,

судей Соловьевой Т.П., Рыжовой А.В.,

при секретаре Шайбаковой К.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Беспаловой Т.И.,

защитника - адвоката Ролиной Н.Ю.,

осужденного Чеботарева Ю.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Носковой Ю.В. и апелляционную жалобу адвоката Ролиной Н.Ю. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 13 марта 2017 года, которым

Чеботарев Юрий Николаевич, ... , ранее не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции от 01 декабря 2007 года N318-ФЗ) к лишению свободы сроком на 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В срок отбывания наказания зачтен период отбытия наказания по приговору Зюзинского районного суда гор.Москвы от 07 июня 2008 года, с 27 декабря 2007 года по 02 апреля 2012 года.

Заслушав доклад судьи Соловьевой Т.П., выслушав участников процесса по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Чеботарев признан виновным в незаконном хранении без цели сбытанаркотических средств в особо крупном размере, а именно в хранении до 23 часов 45 минут 27 декабря 2007 года 10 таблеток, в которых содержится наркотическое средство - смесь, содержащая МДМА ( d , L -3,4-метилендиокси- N -альфа-диметил-фенил-этиламин) общей массой 3,07 г., что является особо крупным размером.

Обстоятельства преступного деяния подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании осужденный Чеботарев вину в совершении преступления не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Носкова считает, что судом был неправильно применен уголовный закон, а также существенно нарушен уголовно-процессуальный закон. Не соглашается с выводами суда о переквалификации действий Чеботарева с ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, ссылаясь на то, что исследованными по делу доказательствами установлено, что Чеботарев передал З. наркотическое средство в особо крупном размере, фактически выполнив объективную сторону инкриминируемого ему органом предварительного следствия состава преступления, при этом судом в приговоре не дано мотивированной оценки тому, имела ли место провокация при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", что явилось причиной отмены предыдущих судебных решений по настоящему делу. Между тем, считает, что факт провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов и иных лиц в отношении Чеботарева в рамках судебного разбирательства по делу своего объективного подтверждения не нашел, оснований считать, что проведенная проверочная закупка является провокацией не имеется, поскольку исследованными доказательствами установлено, что умысел на сбыт З. наркотического средства с целью извлечения личной имущественной выгоды сформировался у Чеботарева независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений и до обращения З. с заявлением в правоохранительные органы о желании изобличить лицо, занимающееся распространением наркотических средств; оперативные сотрудники при проведении оперативно-розыскного мероприятия, направленного на проверку поступившей информации о причастности Чеботарева к незаконному распространению наркотических средств, действуя в рамках возложенных на них полномочий, лишь объективно фиксировали произошедшие в ходе ОРМ события, что не является провокацией. Также не соглашается с выводами суда о квалификации действий Чеботарева по ч.2 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 01.12.2007 г N318-ФЗ, поскольку указанным законом никаких изменений в ст. 228 УК РФ не вносилось, и, квалифицируя действия Чеботарева по указанной статье, суд должен был сослаться на редакцию Федеральный закон N162-ФЗ от 08.12.2003 г. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в Зюзинский районный суд гор.Москвы в ином составе суда.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Ролина считает приговор незаконным и необоснованным, указывая на то, что Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 19 октября 2016 года был отменен приговор Зюзинского районного суда гор.Москвы от 07 июня 2008 года, которым Чеботарев был осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, а также отменены кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 августа 2008 года и постановление Советского районного суда гор.Омска от 02 апреля 2012 года. При этом Президиум ВС РФ, ссылаясь на решение ЕСПЧ, указал на недостатки процедуры санкционирования и проведения ОРМ в виде проверочной закупки наркотического средства, а также указал, что суды не осуществили эффективной проверки доводов Чеботарева о провокации при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", результаты которого использованы в качестве доказательств его виновности. Вопреки указаниям Президиума ВС РФ, при вынесении обвинительного приговора в отношении Чеботарева по ч.2 ст. 228 УК РФ, суд вновь нарушил его право на справедливое судебное разбирательство, предусмотренное ч.1 ст.6 ЕСПЧ, поскольку не принял во внимание, что, согласно показаниям Чеботарева, он у В. приобрел 10 таблеток "экстази" по просьбе З. и передал их последнему. При этом из показаний З. следует, что сотрудники полиции предложили ему "подставить" человека и он вынужден был согласиться. Суд правильно пришел к выводу о том, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался у Чеботарева не самостоятельно, а в результате действий иных лиц, однако, квалифицируя действия Чеботарева как хранение наркотического средства, суд фактически проигнорировал доводы о провокации со стороны сотрудников полиции. Самостоятельного умысла на хранение наркотического средства, равно как и на его приобретение, Чеботарев не имел, эти действия были совершены в целях сбыта, охватываются умыслом на сбыт, сформировавшимся в результате провокации сотрудников полиции. Полагает, что в действиях Чеботарева отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ. Кроме этого, указывает, что на предварительном следствии и при предъявлении Чеботареву обвинения в окончательной редакции, при допросе в качестве обвиняемого, отсутствовал защитник, что является нарушением прав обвиняемого на защиту и является основанием для отмены приговора. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Просит приговор отменить, в отношении Чеботарева постановить оправдательный приговор.

В судебном заседании прокурор Беспалова просила приговор отменить по доводам апелляционного представления, уголовное дело направить в районный суд на новое судебное разбирательство, с доводами апелляционной жалобы не согласилась.

Адвокат Ролина и осужденный Чеботарев доводы апелляционной жалобы поддержали, просили приговор отменить, Чеботарева - оправдать. Возражали против доводов апелляционного представления.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении и жалобе, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно п.5 ст. 389.15 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, а также выявление обстоятельств, указанных в ч.1 п.1 ст. 237 УПК РФ, в соответствии с которой судья возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий рассмотрения его судом, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесенного иного решения на основании данного заключения.

В соответствии со ст.ст. 172, 173 УПК РФ обвинение должно быть предъявлено лицу не позднее 3 суток со дня вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого в присутствии защитника, если он участвует в уголовном деле. Следователь допрашивает обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения с соблюдением требований п. 9 ч.4 ст. 47 и ч.3 ст. 50 УПК РФ.

В соответствие с п.5, п.6 ч.1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении следователь указывает перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и краткое изложение их содержания, а также перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты, и краткое изложение их содержания.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что данные требования закона органом предварительного расследования были нарушены.

Так, согласно материалам уголовного дела, 29 января 2008 года Чеботареву в присутствии защитника - адвоката Раскевич было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ (т.1, л.д.120-121).

Далее из материалов уголовного дела следует, что после предъявления обвинения Чеботарев был допрошен в качестве обвиняемого, вину в совершении указанного преступления он признал в полном объеме. В данном протоколе допроса имеются подписи от имени обвиняемого, однако отсутствуют подписи защитника (т.1, л.д.122-124).

В суде апелляционной инстанции адвокат Раскевич подтвердила свое участие при допросе Чеботарева 29 января 2008 года, однако пояснила, что протокол допроса обвиняемого своими подписями она удостоверяла, при этом Чеботарев вину в инкриминируемом ему следственными органами преступлении не признавал, имеющийся в материалах уголовного дела протокол допроса Чеботарева не соответствует тому, с которым она знакомилась при проведении следственного действия.

Осужденный Чеботарев, ознакомившись с протоколом его допроса от 29 января 2008 года, выразил сомнение в том, что имеющиеся в данном протоколе подписи принадлежат ему.

Судебная коллегия отмечает, что согласно протокола ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела от 29 января 2008 года, адвокат Раскевич указала о несогласии с квалификацией действий Чеботарева, ходатайствовала о переквалификации его действий на ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ; данное ходатайство было поддержано Чеботаревым (т.1, л.д. 126-127).

Таким образом, изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что обвинение Чеботареву было предъявлено с нарушением требований ст.ст. 172, 173 УПК РФ.

Между тем, указанный протокол допроса обвиняемого от 29 января 2008 года в качестве доказательства, подтверждающего вину Чеботарева, был, вопреки требованиям п.п.5,6 ч.1 ст. 220 УПК РФ, положен в основу обвинительного заключения.

Принимая во внимание, что судом первой инстанции обвинительный приговор в отношении Чеботарева был постановлен на основании обвинительного заключения, составленного с нарушением требований ст.220 УПК РФ, исключающим возможность постановления судом приговора или вынесение иного решения на основании этого постановления, судебная коллегия считает необходимым постановленный в отношении Чеботарева приговор, как незаконный, отменить, а уголовное дело в соответствии с п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ направить Зюзинскому межрайонному прокурору гор.Москвы для устранения препятствий рассмотрения его судом.

Оснований для избрания Чеботареву меры пресечения судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 13 марта 2017 года в отношении Чеботарева Юрия Николаевича отменить.

Уголовное дело в отношении Чеботарева Ю.Н. направить Зюзинскому межрайонному прокурору гор.Москвы для устранения препятствий рассмотрения его судом.

Меру пресечения в отношении Чеботарева Ю.Н. не избирать.

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи

судья Ларкина М.А. дело N 10-12475/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(вводная и резолютивная части)

город Москва 28 августа 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Додоновой Т.С.,

судей Соловьевой Т.П., Рыжовой А.В.,

при секретаре Шайбаковой К.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Беспаловой Т.И.,

защитника - адвоката Ролиной Н.Ю., представившей удостоверение N 2592 и ордер N 112260 от 08 августа 2017 года,

осужденного Чеботарева Ю.Н.,

Чеботарев Юрий Николаевич, 10 августа 1980 года рождения, уроженец г. Видное Московской области, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: Московская область, гор. Московский, микрорайон 1, д. 5 а, кв.22, ранее не судимый,

Заслушав доклад судьи Соловьевой Т.П., выслушав участников процесса по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Меру пресечения в отношении Чеботарева Ю.Н. не избирать.

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.